nombre reservado con nombre reservado

Foja: 63 Sesenta y tres Santiago, veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, a fojas 1, doña nombre reservado, abogada, domiciliada en domicilio reservado, recurre de protección en contra de nombre reservado, Director Nacional provisorio y transitorio del Instituto de Previsión Social, ingeniero, domiciliado en domicilio reservado, por no incluirla en las renovaciones de contrata de los funcionarios de la citada institución para el año 2014.

Señala que dicha decisión le fue comunicada verbalmente con fecha 28 de noviembre de 2013, por la Fiscal del Instituto, doña María Soledad Ramírez quien le señaló que por disposición del Director Nacional no se le renovaría la contrata, no señalándole las razones de dicha medida. Añade que con fecha 29 de noviembre de 2013, envió correo electrónico a la Fiscal Ramírez a fin de que por escrito le fuera ratificada la decisión, solicitando, al mismo tiempo, la reconsideración de dicha medida, ya que no existía razón, debido a sus calificaciones, 6.9.00 para el año 2012 y 7.00 sobresaliente para 2013, para que no se le renovara su contratación, poniendo termino abrupto, arbitrario e injustificadamente a su carrera en dicho servicio, no recibiendo a la fecha una respuesta formal.

Expone que ingresó al Instituto de Normalización Previsional, actual Instituto de Previsión Social el 14 de enero de 1991, desarrollando diversas funciones durante todos sus años de servicio, siendo calificada siempre en lista de mérito y con los más altos puntajes. A su parecer, la decisión del Director del Instituto es arbitraria e infundada lo que quedaría demostrado con la actitud de negarse a comunicarle por escrito y fundadamente su decisión y a no dar respuesta a su solicitud de pronunciamiento. Así mismo, la situación descrita le provoca enormes daños emocionales y patrimoniales, los primeros en cuanto frustran su plan de vida al no poder desenvolverse en el área de trabajo de la seguridad social y la previsión, áreas en las cuales se ha capacitado toda su vida profesional, y los segundos en cuanto que su desvinculación del servicio no le permitirá recibir los subsidios que por el hecho de estar con licencia tendría derecho, no encontrarse en condiciones de buscar trabajo y, por último, el hecho de perder los incentivos al retiro otorgados a las personas que tienen más de veinte años en la administración.

Afirma que desempeñaba labores permanentes y no transitorias; que no forma parte de programas específicos; calificada en lista de mérito o buena; que los recursos del pago de su remuneración y demás beneficios legales se encuentran en las glosas respectivas de la ley de reajuste anual del sector público; las negativas a dar respuesta acerca de los fundamentos de ella y de reconsiderar la medida, constituyen una omisión y discriminación absolutamente arbitraria e ilegal, injustificada y sin razón lógica que perturba y priva del legítimo ejercicio de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Menciona que la definición del empleo a contrata a que se refiere la letra c) del artículo 3° del Estatuto Administrativo, en la práctica no concuerda con el desarrollo de sus funciones y el tiempo en que se desempeñó en esta categoría de empleo, asimilándolo a las labores permanentes de los funcionarios de planta. Señala además que el recurrido transgrede el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República en relación al artículo 2 del DFL N° 1/19.653, que fija el texto refundido de la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en derecho público solo se puede hacer aquello que la ley expresamente permite y la ley en caso alguno ha podido permitir a dicha autoridad establecer arbitrariamente una discriminación entre los funcionarios a quienes se les renueva su contrata y a los que no.

Finalmente, analiza la institucionalización del acuerdo-protocolo-contrato colectivo, suscrito entre el Gobierno de Chile y la mesa del sector público, mencionando que con fecha 28 de noviembre, se suscribió tal protocolo, que dispuso un reajuste de 5%, bonos, aguinaldos, más cláusulas que garantizan la estabilidad laboral de los funcionarios a contrata y mesas de trabajo permanentes y que este protocolo es expresión de la autonomía y libertad sindical que deviene del Convenio N° 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), suscrito por Chile y vigente desde el 15 de julio de 2001. Además, en la Circular N° 31 del Ministerio de Hacienda de fecha 29 de noviembre de 2013, se transcribe textualmente este Protocolo de Acuerdo, citando el numeral 2 de la Circular.

Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 19.880 sobre procedimientos administrativos, los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en el acto administrativo; lo anterior, en concordancia con los artículos 4 y 5 de la misma ley, que consagran la escrituración del mismo y el artículo N° 41 inciso 2° del mismo cuerpo normativo, que requiere como elemento esencial que los actos administrativos siempre deben ser fundados. Cita el artículo N° 7 del Convenio 151 de la OIT, señalando que este tiene un fundamento irrebatible en el inciso 2° del artículo 5 de la Constitución Política, en cuanto a que se encuentra en una jerarquía superior a una simple ley, es autoejecutable y que por ende el Protocolo de Acuerdo es una negociación colectiva, de carácter vinculante para el gobierno y jefes de servicio y obliga a todos los órganos del Estado, siendo un contrato colectivo, ley para las partes.

Por lo anteriormente expuesto, solicita se acoja el recurso declarando que la omisión del recurrido ha tenido un carácter abusivo y arbitrario, vulnerando y privándola de la garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República; que el Instituto de Previsión Social la mantenga en su empleo hasta que existan los fundamentos objetivos que permitan discriminar entre el personal en calidad contrata y los que no, con costas.

SEGUNDO: Que, a fojas 35, doña María Soledad Ramírez Herrera, abogada, Jefa de la División Jurídica del Instituto de Previsión Social evacuando el informe, expresa que la recurrente ingresó al servicio en calidad de profesional, abogado, a contar del 14 de enero de 1991; que se desempeñó en diversos grados de dicho escalafón, siendo el último cargo el de profesional a contrata, grado 4°, desde el 1° de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 y su última prórroga de contrata se realizó mediante Resolución Exenta N° 1211 de 30 de noviembre de 2012, mediante la cual se renueva la contrata desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2013, “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”. En el uso de sus facultades privativas, el Director Nacional (PT) de la institución no dispuso la prórroga de la contratación de la recurrente para el año 2014, por lo que el nombramiento expiró por el solo ministerio de la ley.

Afirma que la acción de protección no es idónea para la resolución de esta causa, que para obtener la revocación de este acto administrativo, según jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, es necesario la existencia de un derecho indubitado y en este caso la recurrente impugna la arbitrariedad de la actuación de la administración pública. Que los hechos materia de este juicio requieren para su conocimiento y fallo el marco de un juicio de lato conocimiento, invoca jurisprudencia y espeta que procede que se rechace el recurso deducido en atención a la improcedencia del mismo.

Expone que el Instituto de Previsión Social con su actuar no ha infringido norma legal alguna ni ha sido arbitrario, que la recurrente como funcionaria a contrata de la institución presenta la calidad de funcionaria pública y su relación laboral con la administración del Estado se sustentó única y exclusivamente en las disposiciones del Estatuto Administrativo, Ley N° 19.834, definiéndose en su artículo N°3 letra c) y N°10, que se entiende por empleo a contrata y su duración.

Agrega que el empleo a contrata es esencialmente transitorio, de duración limitada y específica en el tiempo y sus plazos no se encuentran establecidos ni garantizados por norma alguna, por lo que pueden ser discrecionalmente variadas por la autoridad facultada para realizarla. Cita jurisprudencia al respecto.

En otro orden de ideas, reseña que la recurrente hace referencia al Protocolo de acuerdo entre el Gobierno y la mesa del sector público, atribuyéndole el carácter de contrato colectivo y, consecuentemente, una eficacia normativa, siendo aquello más una aspiración que una realidad. Nuestro país ha ratificado el Convenio OIT N° 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, y al efecto cita artículo N° 7 de dicho convenio. Este, promueve y fomenta los procedimientos de negociación colectiva entre la autoridad y las organizaciones de empleados públicos, no siendo una norma que sea autoejecutable, sino una norma programática y en ese sentido se debe remitir a la legislación interna. Afirma que no se puede calificar el protocolo en cuestión como un contrato colectivo, que las partes pueden llegar a acuerdos, sin tener sin tener dicho carácter, ya que nuestra legislación le otorga tal calificación a aquellos que emanan de una negociación colectiva reglada, en los términos del título II del Libro IV del Código del Trabajo, en sus artículos 315 y siguientes, y las negociaciones del sector público no se sujetan a las normas de este Código y sus acuerdos no tienen la naturaleza de contrato colectivo, siendo “meras recomendaciones dentro del ámbito de buenas intenciones políticas”. Manifiesta que los convenios internacionales nada dicen acerca de la eficacia de los instrumentos colectivos, la que varía según el modelo normativo. Nuestra legislación limita el ámbito de los instrumentos colectivos en el artículo 306 del Código del Trabajo, por ello la facultad de renovar o no la contrata de un funcionario se encuentra dentro de las facultades de administración del servicio, lo que no puede ser afectado por el protocolo.

Por último, en relación a la circunstancia de encontrarse la señora nombre reservado con licencia médica, cita dictámenes de la Contraloría General de la República, en relación a que el goce de una licencia médica no impide la concurrencia de una causa legal de expiración de funciones, ni obliga a la administración a renovar una contrata que haya vencido durante su vigencia, ya que no confiere inamovilidad a su beneficiario y en el mismo sentido, que no existe disposición alguna que autorice a un funcionario público para percibir remuneraciones con posterioridad a la fecha de expiración de funciones, aun cuando la causal de termino de servicios se haya producido durante el goce de licencias médicas continuas motivadas por un mismo diagnóstico.

En definitiva, solicita que se rechace el recurso de protección en todas sus partes, con costas, por no existir vulneración de derechos.

TERCERO: Que, en primer término y previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, se hace necesario precisar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, de lo transcrito, constituye requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Recién en caso de darse alguna de las dos primeras exigencias, que no son copulativas, según surge de su redacción, cabría entrar al análisis de las garantías constitucionales que pudieren estar afectadas o amagadas.

QUINTO: Que, precisado lo anterior, y según lo reseñado en el motivo primero precedente, se ha solicitado amparo constitucional por cuanto la recurrida habría incurrido en una discriminación arbitraria e ilegal al no renovar la contrata para el año 2014, vulnerándose, al parecer del recurrente, las garantías constitucionales que menciona.

SEXTO: Que, así, entonces, el asunto radica en determinar si la medida que se objeta, se ha expedido conforme a la normativa existente o, por el contrario, lo ha sido sin razón suficiente y al margen de toda normativa, como alega la recurrente.

SEPTIMO: Que, en primer término se hace necesario señalar que es un hecho no discutido que la recurrente doña nombre reservado, presto servicios desde el 14 de enero de 1991, en calidad de contrata, hasta diciembre de 2013.

OCTAVO: Que, seguidamente, el artículo 3 letra c) de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido y sistematizado, fue fijado en el DFL N° 29, de 16 de junio de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que el significado legal de los términos siguientes, será el siguiente: c) empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. A su vez el artículo 10 del mismo cuerpo legal, dispone que los empleos a contrata durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirará en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prorroga con treinta días de anticipación a lo menos.

NOVENO: Que conforme a la normativa referida, son empleos a contrata aquellos de carácter transitorio consultados en la dotación de un servicio público que duran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, y quienes los sirven expiran en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley.

DECIMO: Que, la contrata de la recurrente expiraba el 31 de diciembre de 2013 y no existe norma legal o reglamentaria alguna que haya obligado al Director del Instituto de Previsión Social a disponer la prórroga de dicha contrata; tampoco resultaba necesaria notificación alguna a la funcionaria, toda vez que la expiración de la contrata se produjo por la sola llegada del plazo.

UNDECIMO: Que, por último, la recurrente invoca como antecedente relevante para resolver el Acuerdo-Protocolo-Contrato Colectivo suscrito entre autoridades de Gobierno y diversos gremios, entre otros, la Asociación Nacional de Empleados Fiscales ANEF, en el que se habrían establecido, entre otras materias de interés, cláusulas para garantizar la estabilidad laboral de los funcionarios a contrata, impartiendo al respecto instrucciones a los Jefes de Servicio.

Sobre el particular, cabe señalar que dicho acuerdo contiene solo instrucciones o recomendaciones, las que de modo alguno podrían alterar disposiciones de mayor jerarquía jurídica. En el presente caso existen normas legales en la Ley Nº 18.834 que establecen la expiración automática por el solo ministerio de la ley, al 31 de diciembre de cada año, de los cargos a contrata, sin imponer condiciones para que dicha expiración se produzca, no resultando procedente que simples recomendaciones alteren los efectos de tales disposiciones.

DUODECIMO: Que los razonamientos precedentes conducen a desechar la existencia de un acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida y, en consecuencia, la acción de cautela impetrada no puede prosperar.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido en lo principal de foja 1, sin costas.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo.

N° Protección 147481-2013. (Se devuelve a secretaría con su custodia N° 612-2013).

Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Manuel Antonio Valderrama Rebolledo e integrada por la Ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales y por la abogada integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintiocho de marzo de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.