nombre reservado con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PLANVITAL S.A

Santiago, dos de junio de dos mil diecisiete.

Visto y teniendo presente:

Primero: Comparece don nombre reservado interponiendo recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20° de la Constitución Política de la República, en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Planvital S.A. (en adelante la AFP) por haber conculcado mediante un acto ilegal y arbitrario sus derechos de propiedad y de igualdad ante la ley.

Refiere que con fecha 28 de diciembre de 2016 solicitó a la recurrida la restitución de las sumas cotizadas en su cuenta de capitalización individual por concepto de imposiciones previsionales, al amparo de lo prescrito en el artículo 7 de la Ley 18.156, modificada por la Ley 18.726, que faculta a los trabajadores extranjeros para solicitar la devolución de esos dineros, siempre que den cumplimiento a los requisitos del artículo 1° de esa ley, y que por carta de 12 de enero de 2017 se le negó lo solicitado, bajo el argumento que la Ley 18.156 era solamente aplicable a los trabajadores del sector privado y no al personal contratado por un Organismo Público mediante un Decreto de Nombramiento, el cual está sometido a estatutos especiales y no a las normas del Código del Trabajo.

Hace presente que se desempeña como cirujano dentista en un consultorio público (CESFAM) de la l. Municipalidad de La Pintana, que su intención es retornar a su país de origen y que dada la negativa de la recurrida, el 23 de enero de 2017 solicitó a la AFP que reconsiderara su decisión, argumentando que lo resuelto no correspondía a una correcta interpretación de las normas de la Ley 18.156, ya que dicha norma no hace ninguna distinción entre trabajadores extranjeros que pertenezcan al sector público o al sector privado, siendo lo único importante que éstos registren cotizaciones en una AFP.

Dicha solicitud fue rechazada el 23 de febrero de 2017.

A juicio del recurrente, el rechazo de la AFP es ilegal y arbitrario y ha vulnerado su derecho de propiedad sobre sus fondos de pensiones y la igualdad ante la ley. Hace presente que la ley 18.156 consta de dos partes, una primera que va desde su artículo 1 al 6, ambos inclusive, que regula la exención de la obligación de cotizar previsionalmente en Chile para determinados extranjeros que tengan la calidad de personal técnico y que hayan sido contratados laboralmente por empresas que funcionan en Chile, y una segunda, contenida en el artículo 7, que se refiere a la restitución a los extranjeros de sus cotizaciones en Chile.

A continuación explica por qué la interpretación que hizo la recurrida de las normas en comento es errónea y vulneratoria de las garantías constitucionales reclamadas, señalando que el artículo 7 de la citada norma prescribe que "En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de la misma ley. Según el recurrente, el término “trabajadores" que se utiliza en el artículo 7 es un concepto mucha más amplio que el utilizado por el artículo 1, pues este artículo aborda la situación de aquellos trabajadores que ejercieron la opción de eximirse de cotizar previsionalmente en Chile, de tal suerte que jamás requerirán recurrir a la prorrogativa que les otorga el mencionado artículo 7. Por tanto, los requisitos del artículo 1º sólo deben cumplirse en tanto sean razonablemente exigibles, pues de lo contrario el derecho a devolución de fondos previsionales contemplado en el artículo 7 sería ilusorio.

En otro orden, señala que el dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social en la que el recurrido fundamentó su negativa, constituye un grave error de interpretación cuya consecuencia es que los trabajadores extranjeros no puedan hacer uso del derecho de eximirse de cotizar previsionalmente en Chile cuanto prestan servicios para organismos públicos, pues dichos órganos no celebran contratos de trabajo.

Segundo: La recurrida informó que el artículo 1 de la ley 18.156 contempla la situación de trabajadores extranjeros que registran cotizaciones en una AFP y que éstos pueden solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que hayan dado cumplimiento a los requisitos establecidos en dicha disposición.

De esa disposición se desprende claramente que la exención de cotizar y la devolución de fondos provisionales constituyen un régimen de excepción que es sólo aplicable a trabajadores extranjeros dependientes de empresas del sector privado que tengan la calidad de técnicos o profesionales y que cumplan con los siguientes requisitos: a) que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador haya expresado su voluntad de mantener la afiliación referida.

De acuerdo a la recurrida, ese último requisito se entiende cumplido en un contrato de trabajo cuando el trabajador que forma parte de éste hubiera expresado inequívocamente su voluntad de mantener su afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, situación que en la especie no ocurre.

La pretensión de recurrente en cuanto a que para acceder al beneficio del artículo 7 sólo debe cumplir con el requisito de la letra a) del articulo 1 y no con el de la b), no corresponde pues ambos requisitos tienen el carácter de copulativos.

Agrega que solicitudes parecidas a las del recurrente, planteadas por empleados públicos extranjeros, son muy frecuentes y han sido siempre denegadas por la superintendencia del ramo.

Refiere que el documento que invoca el recurrente no sólo no es un contrato de trabajo, sino que se trata de un decreto edilicio en el que, a mayor abundamiento, nada se señala respecto de la voluntad del trabajador de mantener su afiliación en su país de origen, por lo que el vínculo laboral del recurrente se encuentra sometido a estatutos especiales y no a las normas generales de contratación contenidas en el código del trabajo, y como corolario no resulta aplicable la ley 18.156.

Finaliza señalando que por las razones expuestas no ha cometido acto u omisión ilegal o arbitrario y que no ha privado al recurrente de los derechos y garantías constitucionales que alega.

Tercero:

Que como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia el recurso de protección es una acción constitucional destinada a amparar los derechos y garantías expresamente señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, que posibilita la adopción de medidas urgentes de seguridad y tutela a fin de resguardar al perjudicado y restablecer el imperio del derecho frente a un acto u omisión calificado de ilegal y/o arbitrario.

Cuarto: Que en relación a la procedencia de la acción intentada se debe considerar que el recurso de protección requiere la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos. Entre ellos, la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto viole, perturbe, conculque o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y, finalmente, que quién lo interpone, se encuentre ejerciendo legítimamente un derecho indubitado. Tan sólo en este último caso se le puede reconocer al que acciona de protección, legitimidad activa.

Quinto: Que se ha acreditado que mediante decreto edilicio Nº 1302/516/1377 de fecha 10 de agosto de 2012, acompañado a este recurso, el recurrente fue nombrado por la I. Municipalidad de La Pintana como titular en el cargo de odontólogo en un consultorio público; que se encuentra afiliado en la AFP Planvital y que se efectuaron cotizaciones previsionales a su nombre.

Que no se ha acreditado que el recurrente se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile.

Sexto: Que la cuestión que plantea el recurrente puede resumirse en los siguientes puntos:

a.

Que el derecho a solicitar la devolución de los fondos previsionales que contempla el artículo 7 de la Ley 18.156 corresponde a todos los trabajadores extranjeros, independientemente de si su relación laboral se rige por el Código del Trabajo o por estatutos especiales.

b.

Que el artículo 1 de la Ley 18.156, se aplica solamente a aquellos trabajadores que ejercieron la opción de eximirse de efectuar cotizaciones previsionales en Chile, por lo que mal podrían recurrir a la prerrogativa que les otorga el mencionado artículo 7, debido a que no tendrían fondos que rescatar.

c.

Que los requisitos que contempla la mencionada disposición, a saber “a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida, sólo deben cumplirse en tanto sean razonablemente exigibles, pues de lo contrario el derecho a devolución de fondos previsionales contemplado en el artículo 7 sería ilusorio.

Séptimo: Que en relación a la argumentación de que el derecho a devolución de fondos previsionales corresponde a todos los trabajadores extranjeros que coticen en el régimen previsional privado de Chile, sin distinción alguna, esta Corte no ve razones suficientes para excluir de tal beneficio a los trabajadores extranjeros que se rigen por estatutos especiales.

Que el argumento de que el artículo 1 de la Ley 18.156, se aplica solamente a los trabajadores extranjeros que ejercieron la opción de eximirse de cotizar, debe desestimarse toda vez que el artículo 7 de la Ley 18.156 ha hecho expresamente aplicables los requisitos contemplados en el mencionado artículo 1, al caso de trabajadores extranjeros que registren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, lo que perfectamente puede suceder pues el mencionado artículo 1 sólo contempla la opción de no efectuar imposiciones y en ese escenario bien podría suceder que el trabajador extranjero que estaba afiliado a un régimen extranjero haya manifestado su voluntad de mantener la referida afiliación y también decidido que se le pagaran imposiciones en una AFP chilena y, por lo que la supuesta incompatibilidad alegada no es tal.

Que en relación al argumento de que los requisitos del artículo 1º sólo deben cumplirse en tanto sean razonablemente exigibles, cabe señalar que la interpretación que hace el recurrente de la mencionada disposición no puede llevarlo a pretender que se lo exima de los requisitos generales y comunes que contempla dicho cuerpo legal, cuales son que para que una AFP pueda devolver sus imposiciones a un trabajador, es menester que previamente haya acreditado que se encuentre afiliado a un sistema previsional fuera de Chile y que haya expresado su intención de mantener esa afiliación. En caso de aceptarse ese criterio, se estaría estableciendo una discriminación arbitraria en contra de los trabajadores que se rigen por el Código del Trabajo, que no puede ser aceptada.

Octavo: Que, así las cosas, para que un trabajador extranjero pueda solicitar la devolución de sus fondos previsionales debe cumplir con los requisitos de las letras a) y b) del artículo 1º de la Ley 18.156, independientemente de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que tenga con su empleador.

Noveno: Que teniendo en consideración que el recurrente no acreditó el cumplimiento de los requisitos de afiliación y mantención en un régimen previsional extranjero, esta Corte estima que no cuenta con un derecho indubitado para obtener la devolución de sus fondos previsionales por parte de la AFP, por lo que conforme lo antes dicho el presente recurso no podrá prosperar.

Décimo: En consideración a lo ya señalado, el acto que motivó el presente recurso no puede ser calificado de ilegal ni arbitrario y no ha vulnerado las garantías constitucionales que pretende.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 N° 2, 20 y 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE DECLARA que se rechaza el recurso deducido con fecha 6 de marzo de 2017, sin costas. Regístrese, notifíquese, comuníquese y, oportunamente, archívense los autos.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Sebastián Hamel Rivas.

Rol N°14.737-2017.

Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jenny Book Reyes e integrada con el Ministro subrogante señor Juan Opazo Lagos y el abogado integrante señor Sebastián Hamel Rivas.