COLEGIO MEDICO DE CHILE AG REG con CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA

Santiago, dos de junio de dos mil catorce.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fs.3 el Colegio Médico de Chile (AG) representado por los abogados Adelio Misseroni Raddatz y Hugo Bertolotto Norero, deduce recurso de protección en contra del Señor Contralor General de la República, don Ramiro Mendoza Zuñiga, por el acto que estiman arbitrario e ilegal consistente en el pronunciamiento del Dictamen N° 14.925 de 26/02/2014, en virtud del cual se autoriza la contratación de un médico cirujano en un establecimiento de atención primaria de Salud Municipal, sin haber aprobado el examen único nacional de conocimientos de medicina, como perentoriamente ordena el artículo 1° de la ley 20.261, que creó precisamente tal examen. Señala que tal acto y proceder amenaza y vulnera las garantías constitucionales: derecho a la vida e integridad física y psíquica de las personas; la igualdad ante la ley; la libertad de trabajo y del derecho a su libre elección y contratación, y, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, contempladas en los números 1, 2, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sustenta su acción en que por expresa disposición del artículo 3 de sus estatutos, el Colegio Médico debe contribuir al cumplimiento de las normas legales que rigen la profesión médica, entre las que se encuentra el artículo 1 de la Ley 20.261 que crea el examen único nacional de conocimientos de medicina, conforme al cual para que un médico pueda ser contratado, en cualquier calidad jurídica y modalidad, en cargos o empleos en los Servicios de Salud, en los establecimientos de carácter experimental creados por el art 6 de la citada ley y en los establecimientos de atención primaria de salud municipal, debe haber aprobado previamente el EUNACOM. Afirma que el sentido de la ley es claro y además que lo señalado se ve corroborado por la historia fidedigna del establecimiento de la ley citada, refiriendo al efecto el mensaje del Presidente de la República, de dicha ley de 03 de Julio de 2006 en que se señala entre otros, la exigencia de tal requisito, como además, que la finalidad de la reforma de salud era ampliar los niveles de cobertura de las prestaciones de salud a la población, mejorando los estándares de calidad en la atención, siendo una medida de aseguramiento del nivel de calidad la exigencia del EUNACOM, agregando que el Colegio Médico era partidario de sancionar legalmente esta exigencia. En consecuencia, la intención del legislador fue prohibir la contratación de médicos, titulados en Chile o en el extranjero, que no hayan previamente aprobado tal examen. Sin embargo, el Dictamen impugnado, después de reconocer la intención del legislador, señala que la Contraloría General de la República no puede abstraerse de la circunstancia de que tal como lo plantea el Ministerio de Salud, en zonas alejadas hay escasez de médicos, por lo que en atención a los principios de servicialidad, continuidad, eficiencia y eficacia que informan el actuar de la Administración, ha sido admisible en situaciones especiales que el “Sistema Público de Salud” haya recurrido a la contratación de médicos que no habían rendido y aprobado el EUNACOM, debiendo el Ministerio de Salud adoptar las medidas tendientes a procurar que en la oportunidad en que ello sea posible, se regularice la situación de dichos médicos, autorizando en definitiva la contratación del profesional nombre reservado en un establecimiento de Salud de la Municipalidad de Los Ángeles. Refiere que el Dictamen infringe el artículo primero de la Ley 20.261 y también la norma sobre hermenéutica legal contemplada en el art 19 CC, para lo cual invoca el principio de servicialidad del Estado, en circunstancias que éste debe ejecutarse con estricto apego a la legalidad vigente.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas con el acto impugnado, señala que corresponden a las establecidas en los números 1, 2, 16 y 21 de la Carta Fundamental. Refiere que se asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y permitir la contratación de quienes no han rendido el examen pone en serio peligro a los pacientes que puedan ser atendidos por personas cuyas competencias profesionales no hayan sido acreditadas en la forma que la ley ordena. Respecto de la prevista en el N° 2 igualdad ante la ley, señala que el Dictamen efectúa un trato discriminatorio permitiendo la contratación de un médico que no ha rendido examen, colocándolo en una situación de privilegio frente a otros profesionales que sí lo han rendido. En cuanto al N° 16, libertad de trabajo, señala que toda persona puede desempeñar cualquier actividad remunerativa, no obstante lo cual se autoriza al legislador para señalar las profesiones que requieran grado o título universitario y fijar los requisitos de su ejercicio, por lo que la Contraloría General de la República al autorizar la contratación de un facultativo que no ha aprobado el examen vulnera tal garantía. En cuanto a la prevista en el N° 21, el ejercicio de una actividad profesional como la medicina, implica también desarrollar una actividad económica, lo que debe hacerse respetando las disposiciones legales que la regulan, lo que en este caso no ocurre.

Pide se deje sin efecto el dictamen 14.925 impugnado, en cuanto autoriza la contratación del profesional nombre reservado, indicándose que previamente debe aprobar el EUNACOM, establecido en el artículo 1° de la ley 20.261.

SEGUNDO: Que a fs.23 rola el Dictamen 14925 de 26 de febrero de 2014, en que se consigna que don nombre reservado, chileno, titulado en Cuba, solicitó la reconsideración del criterio contenido en Oficio 5348 de 2013 de la Contraloría Regional del Bío Bío y del Oficio del Servicio de Salud Bío Bío que le impedían seguir desempeñándose en un Cesfam de Los Ángeles. Él señala que aprobó la parte teórica y está pendiente el examen de la parte práctica y que tiene autorización del Servicio de Salud Bío Bío para ejercer de acuerdo al art 112 del Código Sanitario. Se consigna en la conclusión, que la Contraloría General de la República, entiende que a partir del Dictamen 83.399 de 19/12/2013, los profesionales de que se trata, pueden ejercer sus labores en los establecimientos de salud, para lo cual la autoridad de salud respecto de quienes no hayan rendido el examen deberán adoptar las medidas tendientes a regularizar esa situación.

TERCERO: Que a fs.51 informa el recurrido, solicitando se desestime el recurso de protección en todas sus partes. Al efecto señala como consideraciones previas: 1°.- Falta de legitimación activa: Por cuanto la Asociación Gremial no ha sufrido menoscabo preciso y definido en sus propios derechos ni actúan en representación de algún perjudicado en particular. 2°.- Extemporaneidad del recurso: Señala que si bien el recurso de protección se dirige contra el Dictamen 14.925 de 26/02/2014, lo cierto es que éste reiteró lo sostenido en Dictamen 83.399 de 19/12/2013 y el recurso de protección se dedujo el 28/03/2014 . Hace presente que el Presidente del Colegio Médico de acuerdo a entrevistas en diversos medios de comunicación, ya al 31/12/2013 tenía pleno conocimiento del dictamen de 19/12/2013, por el que además se resolvió una presentación de la Presidenta del Colegio Médico de Iquique. 3°.- La recurrente pretende plantear una controversia en orden a la interpretación y aplicación del artículo 1° Ley 20.261, materia que es ajena a la naturaleza cautelar del recurso de protección y dicha interpretación debe ser realizada en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, en especial con el principio de servicialidad de la Administración previsto en el artículo 1° de la Constitución Política en concordancia con los artículos 3° y 28 Ley 18.575. 4°.- No existe ilegalidad, ya que la facultad de la Contraloría General de la República para emitir Dictámenes emana del articulo 98 Constitución Política de la República y de los artículos 5, 6 y 9 de su Ley Orgánica Constitucional, por lo que el pronunciamiento cuestionado se ha emitido de acuerdo a la habilitación que dichas normas le han otorgado, no pudiendo estimarse generador de un vicio de legalidad, sobre todo en asuntos en los que ya existe una interpretación jurisprudencial vigente, como ocurre en la especie. 5° .-Niega la arbitrariedad atribuida por el recurrente, ya que la potestad dictaminante comprende el análisis de las normas constitucionales y legales relativas a la materia, según las reglas de hermenéutica jurídica-. Afirma que en tal orden de ideas, la jurisprudencia judicial ha reconocido que resulta improcedente el recurso de protección en contra de actos de esta naturaleza, por cuanto se está atacando la actuación legítima de la Contraloría General de la República, en uso de sus facultades, consagradas en disposiciones constitucionales y legales, por lo que no puede considerarse que el dictamen emitido sea arbitrario e ilegal, toda vez que la arbitrariedad supondría carecer de razón, ser meramente caprichoso o sin fundamento serio, lo que no ocurre en la especie. Acorde a lo señalado, la Entidad de Control recurrida en uso de sus facultades constitucionales y legales, no podía abstraerse de que en determinadas zonas del país había escasez de médicos, como lo planteó el Ministerio de Salud en su oportunidad y constaba de la documentación tenida a la vista con ocasión del recurrido dictamen -así como del anotado dictamen N°83399 de 2013-, que en determinadas localidades de nuestro país, hubo una escasez de médicos interesados en incorporarse a la Administración que contaran con el EUNACOM aprobado, circunstancia que no podía afectar la continuidad de las prestaciones que los organismos de salud afectados por esa carencia debían entregar a las personas, por lo que razonablemente pudo colegir que en aquellas circunstancias especiales fue admisible la contratación de médicos sin EUNACOM aprobado.

En cuanto al fondo, el dictamen impugnado no permitió la contratación de los profesionales, entre otros nombre reservado, éste se encontraba en funciones, limitándose a declarar que las Autoridades de Salud pudieron mantener en sus labores a aquellos profesionales que no contaban con EUNACOM a falta de médicos interesados.

No existe vulneración de las garantías señaladas por el recurrente. En cuanto a la prevista en artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, reitera lo señalado respecto de nombre reservado, médico cuya contratación se impugna, agregando que éste había rendido su examen teórico y solo le faltaba el práctico y que las Autoridades de Salud debían adoptar todas las medidas tendientes a regularizar la situación. Respecto a la señalada en el artículo 19 N°2 no advierte vulneración en contra de aquellos profesionales que han aprobado el EUNACOM, por cuanto la medida en cuestión sólo procedió por falta de interés de los mismos para prestar labores en organismos públicos de salud indicados en artículo 1° de la ley 20.261. En relación a la garantía establecida en el N°16 del citado artículo 19, afirma que el dictamen no restringe la posibilidad que tiene todo médico que ha rendido y aprobado el examen, de trabajar en la Administración. En relación a la garantía contemplada en el N° 21 del artículo 19 citado, señala que las alegaciones de los recurrentes se basan en meras especulaciones, careciendo de todo sustento jurídico, pues la actividad respectiva debe desarrollarse respetando las normas legales que la regulen, y en la especie, una de esas normas es la concerniente a la autorización sanitaria otorgada al Señor nombre reservado por la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Salud. Concluye solicitando se desestime el recurso, en razón que el dictamen 14925 de 2014 no es ilegal ni arbitrario y que en consecuencia, no vulneró ni amenazó las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 2, 16 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que la acción cautelar de derechos se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, cuyo objeto es amparar el legítimo ejercicio de algunos de los derechos preexistentes asegurados a las personas en su artículo 19, resultando exigible para ejercitarla que sea deducida oportunamente por el agraviado o su representante legal, en definitiva el legitimado activo, tal es quien debe tener un interés directo e inmediato, y quien lo hace a nombre del titular del derecho, debe contar con su aquiescencia para accionar a fin de representar válidamente su interés.

En cuanto a la oportunidad para deducir la acción, se tendrá presente que el numeral primero del Auto Acordado citado, establece un plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

QUINTO: Que para efectos de determinar la concurrencia del requisito legitimación activa del recurrente en cuanto persona jurídica, ha de tenerse presente, que señala como amenazadas y vulneradas por el acto administrativo impugnado las garantías constitucionales aseguradas en el artículo 19 de la Carta Fundamental en sus números 1, 2, 16 y 21; esto es: derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; igualdad ante la ley; libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulan.

En cuanto al derecho a la vida y libertad de trabajo, tratándose de derechos humanos fundamentales, son reconocidos sola y exclusivamente a las personas naturales concretas, ciertas y determinadas, mas no a las personas jurídicas. Cabe considerar que Invoca la primera en relación a los pacientes que sean atendidos por una persona cuyas competencias profesionales no han sido acreditadas, conforme a lo cual, debe entenderse que la refiere como un derecho social, cuya protección no aparece amparada por la acción constitucional deducida.

Respecto de la garantía igualdad ante la ley, la Constitución Política dispone el trato igualitario, que conlleva implícito el trato desigual en presencia de razón suficiente que lo justifique.

Por último, en relación a la garantía prevista en artículo 19 N°21 citado, la libertad empresarial admite limitaciones, entre otras, basadas en razones de orden público; esto es, el hecho que cada miembro de la comunidad pueda cumplir sus funciones propias en forma armoniosa con igualdad de oportunidades para todos, considerando lo antes señalado en cuanto a igualdad ante la ley y teniendo además presente lo que se indicará en su momento en relación al acto administrativo materia de la acción vinculado al dictamen N°83399.

Respecto de las garantías constitucionales indicadas, el recurrente no señala individualización de alguna persona natural, concreta, cierta y determinada agraviada o afectada por la decisión contenida en el dictamen impugnado.

SEXTO: Que conforme a lo anterior, se concluye que falta al recurrente legitimación activa para deducir la acción de protección, pues se trata de una persona jurídica, que comparece a nombre propio, con número indeterminado de afiliados, -limitándose el recurrente a referir que son más de veinte mil quinientos profesionales-, sin señalar la designación de los personal y directamente afectados en el ejercicio de los derechos indicados en el libelo, que pretende conculcados por el acto impugnado; por lo cual, se concluye que en la especie dicha acción carece del requisito de procesabilidad, tal cual es la legitimación activa, por entenderse que de las normas ya citadas aparece dicha exigencia y no el otorgamiento de una acción “general o popular”, a ejercer por cualquier persona no directamente perjudicada o agraviada. Al respecto, la Excma. Corte Suprema ha sentado uniforme doctrina en tal sentido, indicando que el recurso de protección no es de acción popular, sino que el recurrente debe sufrir algún perjuicio para poder deducirlo legalmente.

SEPTIMO: Que sin perjuicio de lo señalado, consta de estos antecedentes que con fecha 19 de diciembre de 2013, la Contraloría General de la República emitió el dictamen N°083399, referido a la exigencia del examen único nacional de conocimientos de medicina EUNACOM en los casos que señala, referido a zonas alejadas de nuestro país, en que existe escasez de médicos. En tales casos, señala que considerando el principio de servicialidad de la Administración y que los órganos públicos por su propia naturaleza deben satisfacer las necesidades de la población de modo regular, continuo y permanente, y organizar los medios de que disponen para lograr la debida ejecución de sus funciones, y hacerlo de manera eficiente y eficaz, refiere que ha sido admisible, en casos imprescindibles para asegurar la entrega de prestaciones de salud, haber recurrido a contratación de médicos que no han rendido y aprobado el EUNACOM.

Asimismo, aparece en publicaciones efectuadas en diversos periódicos fechados el 30 y 31 de diciembre de 2013, adjuntas al informe de la Autoridad recurrida, que el Colegio Médico tuvo pleno conocimiento de lo resuelto, en una situación idéntica a la que ahora señala en su acción, en orden a que en casos de excepción estaba permitido contratar médicos que no hayan rendido el examen señalado. Conforme a lo anotado, resulta indubitado que la Asociación Gremial recurrente tomó conocimiento de la decisión referida a lo menos en tal oportunidad; en consecuencia, tratando los dos dictámenes citados de situaciones análogas, la decisión contenida en el N° 83399, aparece vinculante para los afectados y Administración, sobre todo para ésta; motivo por el cual, la recurrente debió accionar respecto del antes citado acto administrativo. Constando de estos antecedentes, que la presente acción fue deducida con fecha 28 de marzo de 2014, se concluye que el plazo fatal establecido en el Auto Acordado pertinente se encontraba vencido.

Por las consideraciones señaladas y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la Tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza con costas el recurso de protección deducido por el Colegio Médico AG. en lo principal de fojas 3, por falta de legitimación activa de la recurrente y por extemporáneo.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

ROL IC N°14.726-2014 Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Gómez Montoya, e integrada por el Ministro (S) señor Humberto Provoste Bachmann y por el Abogado Integrante señor Mauricio Izquierdo Páez, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a dos de junio de dos mil catorce, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.