nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD Y OTROS

Santiago, veinticinco de julio de dos mil catorce.

VISTOS:

PRIMERO: Que, a fojas 6, comprase el abogado Mario Téllez Berghammer, chileno, domiciliado en domicilio reservado, en representación de “ todos los funcionarios titulares del Hospital Feliz Bulnes muy especialmente, los de la planta de auxiliares así como de la persona de nombre reservado, funcionaria titular; de nombre reservado, Presidenta de la Asociación de Funcionarios del Hospital Félix Bulnes y de nombre reservado, conductor de vehículo fiscal de la planta administrativa del mismo Hospital; y deduce recurso de protección, en contra del Ministerio de Salud y de la Subsecretaria de Redes Asistenciales. Indica que con fecha 4 de noviembre del año 2013, mediante una publicación realizada en el Diario El Mercurio se ha tomado conocimiento de una licitación pública internacional del Hospital Félix Bulnes, con vulneración a los garantías constitucionales, toda vez que, esta publicación es realizada por el Director de Obras Públicas, y porque el mandato extendido el año 2009, no fue sometido al trámite de toma de razón. Agrega que carece de fundamentación y de legitimidad respecto de los principios de transparencia y publicidad de acuerdo con la Ley 19.880. Tampoco se ha fundado la decisión de concesionar para obtener eficiencia o eficacia en la labor que realiza el Hospital, considerando el principio de subsidiariedad del Estado. Todo lo anterior, conlleva a que la decisión de la autoridad sea arbitraria. Hace presente también que se ve afectada la carrera funcionaria de los funcionarios públicos que prestan servicios en el Hospital, quienes tienen una especie de derecho de propiedad, sobre tales cargos. En efecto, señala que habrá discriminación entre quienes prestan servicios como funcionarios públicos y aquellos que están contratados por los servicios concesionados; ejemplificando con la tramitación de una licencia médica; el derecho de propiedad se conculcará porque los auxiliares pasarán a depender de los servicios concesionados, perdiendo el derecho al ascenso y amenazara la estabilidad del empleo de todos los funcionarios de la administración que estén sometidos al régimen de concesiones. Por lo anterior, estiman que se conculcan las garantías contempladas en el artículo 19 N°s 1, 3 inciso cuarto, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Pide, por último, se acoja el recurso, se restablezca el imperio del derecho y se suspendan los actos arbitrarios e ilegales; y que, previo informe, la recurrida rinda cuenta en su actuar.

SEGUNDO: Que, a fojas 23, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, informa y solicita el rechazo, en primer lugar, porque existe una indeterminación de las personas respecto de las cuales se recurre de protección, según claramente se expresa en su libelo, lo que hace inviable que se cumplan los requisitos del artículo 20 de la Carta Fundamental. Tampoco se expone en forma clara que garantías o derechos han sufrido privación perturbación o amenaza, En efecto, no entiende cómo la falta de fundamentación y transparencia pueda afectar el derecho a la vida y a la integridad física de una persona como tampoco se le afecta en cuanto al derecho a la protección a la salud, donde se protege el libre acceso igualitario las acciones de promoción protección y recuperación de la salud. En cuanto al fondo, explica el marco jurídico que regula el sistema de concesiones y el proceso que se va a aplicar en el caso del Hospital Félix Bulnes, lo que permitirá como beneficio un aumento de la oferta de la infraestructura de hospitalaria con altos estándares del recinto y de servicio al usuario. La obra pública se financiera con fondo del Estado, a través de subsidio. Durante la etapa de explotación igualmente está obligada a prestar los servicios de acuerdo a las Bases de Licitación. Además el día 20 de mayo del presente año, la Contraloría General de la Republica tomó razón de la adjudicación a la empresa “Astaldi Concessioni S.R.L. Agencia Chile”, con lo que se validó desde el punto de vista jurídico administrativo el proceso licitatorio. En cuanto al impacto en los funcionarios del Hospital por la concesión, explica latamente, que, respecto de los servicios que se externalizarán, en razón de sus derechos y garantía estatutarias no se verán afectados, pues ningún funcionario pasará a depender laboralmente de la concesionaria y aquellos que presten servicios en las unidades que eventualmente se externalizaran serán reubicados dentro del mismo establecimiento asistencia.

TERCERO: Que, a fojas 78, informan la señora Ministra de Salud doña nombre reservado y doña nombre reservado, subsecretaria de redes asistenciales. En primer lugar, alegan la improcedencia del recurso en cuanto en este se denuncian como vulneradas las garantías de los numerales 3° inciso cuarto y 9° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en la medida que no se contempla en su artículo 20. En segundo lugar, alegan su extemporaneidad, por cuanto estiman que la existencia de la concesión era conocida por los recurrentes más allá de la publicación, desde la que cuentan el plazo para deducirlo, pues incluso en los hechos, aluden al mandato del año 2009. En cuanto al fondo del mismo, explican que el Ministerio de Salud implementó como políticas públicas, el mejoramiento de los hospitales del sector público, el que se haba a efectuar por el Ministerio de Obras Públicas, conforme al mandato celebro el año 2009, es un segundo programa el que va a favorecer a aquellos ubicados en la Región Metropolitana, entre los cuales está el Hospital Félix Bulnes. Explica que, como marco jurídico está la Ley de Concesiones, de manera que tanto el procedimiento de licitación, adjudicación y ejecución, conservación como explotación deben ajustarse a dicha normativa. El convenio de mandato fue aprobado, ente otros, por Resolución Exenta N°3472 de 31 de diciembre del año 2009 de la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, del cual depende el Hospital Félix Bulnes. Las autoridades que suscribieron el convenio de mandato contaban con las facultades para ello, no estando dicho trámite afecto a la toma de razón. En cuanto a las actuaciones administrativas que dicen relación con dicho Centro Asistencial están las resolución de la Dirección General de Obras Públicas( DGOP) N°265 de 1 de diciembre del año 2011, tomada razón por la Contraloría General de la República que “ Aprobó el formato tipo de las Bases de Licitación para concesiones de Establecimientos de Salud a ejecutar a través del sistema de concesiones públicas”; Resolución DGOP N° 173 de 28 de agosto del año 2012 que aprueba las bases del Concurso de la Consultoría denominada “ Anteproyecto Hospital Sotero del Río , Hospital de Puente Alto y Félix Bulnes, tomada razón el día 12 de diciembre del año 2012. Resolución DGOP N° 2140 de 24 de mayo del año 2013, se aprueban las bases del concurso de la consultoría denominada “Revisión de Anteproyectos Hospital Sotero del Rio, Hospital del Puente Alto y Hospital Félix Bulnes”. Indica las fechas en que se publicaron en el Diario Oficial los llamados a licitación pública respecto de los anteproyectos relativos al Hospital Félix Bulnes (15 de septiembre del año 2012 al 26 de junio del año 2013. El ultimo, se publicó el llamado a licitación pública en el Diario El Mercurio el 14 de noviembre del año 2013; respecto del mismo Hospital, el día 30 de enero del año 2014, se procedió a la Recepción de Ofertas y Apertura de las Ofertas Técnicas. El día 12 de febrero del mismo año, se calificaron las ofertas proponiendo la Comisión de Evaluación que se adjudicara a “Astaldi Concessioni SRL Agencia en Chile”. Por último, el día 27 de febrero del año 2014, se dictó el Decreto Supremo N° 153, por el cual se le adjudicó al referido licitante, la Concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada Hospital Félix Bulnes, y tomado razón por el ente contralor, con fecha 20 de mayo del mismo año. Respecto de las consecuencias que pueda tener para los funcionarios la Concesión, hacen presente que actualmente coexisten varios regímenes jurídicos: existen funcionarios públicos titulares, a contrata y a honorarios, además de quienes están sujetos al régimen regido por el Código del Trabajo, tales como los servicios de seguridad, lavado de ropa hospitalaria, mantención de equipamiento, entre otros, sin que estos por cierto constituyen una amenaza a la carrera funcionaria. Tampoco hay amenaza a la estabilidad del empleo, toda vez que existe un estatuto jurídico que rige las relaciones entre el Estado y los funcionarios, ni hay en estudio alguna iniciativa legal que pretenda modificar la Planta del personal del Servicio de Salud Metropolitano regulada por el DFL 36 de 2008, ni que la existencia de la concesión pueden configurar una suerte de supresión de empleo. Hace presente que se abogará por la continuidad de los servicios de los funcionarios, existiendo opciones de capacitación y otras medidas que deberán abordarse con los funcionarios y sus representantes, todo ello con el objeto de dar un mejor servicio a los usuarios.

CUARTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar, destinadas a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en la misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, en primer lugar se dirá que, el recurso de protección de garantías constitucionales, no es una acción popular sino que debe individualizarse en forma clara y precisa en favor de quienes se interpone, de manera que el arbitrio en análisis no puede prosperar en la medida que se dedujo en contra de quienes “todos los funcionarios titulares del Hospital Félix Bulnes muy especialmente, los de la planta de auxiliares…”, manteniéndose en consecuencia, respecto de las personas que han sido debidamente particularizadas.

SEXTO: Que respecto de la alegación de extemporaneidad formulada, cabe señalar que ésta será desechada, pues no existen antecedentes que demuestren, en forma clara e inequívoca, que los recurrentes tuvieron conocimiento de la Licitación Pública del Hospital Félix Bulnes, con anterioridad a la publicación del llamado realizado en el Diario El Mercurio el día 14 de noviembre del año 2013.

SEPTIMO: Que respecto del fondo de la acción cautelar que se ha deducido, cabe señalar que el acto que se impugna es el Convenio Mandato celebrado en el año 2009, entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Obras Públicas; y que, en definitiva, se pretende impugnar una política pública decidida por el Ministerio de Salud, mediante el cual se pretende mejorar no solo la infraestructura de los Hospitales de la Región Metropolitana sino que también su equipamiento y servicios, siendo un hecho público y notorio que, en la actualidad, éstos son deficientes y no cumplen el objetivo que les corresponde, esto es, brindar una atención de calidad a sus pacientes y enfermos.

OCTAVO: Que la decisión adoptada por el Ministerio de Salud se ejecuta, a través del Ministerio de Obras Públicas, mediante la normativa de la Ley de Concesiones, requiriendo el cumplimiento de una serie de etapas como la licitación, adjudicación, ejecución, conservación y explotación. Las condiciones fueron determinadas en el Convenio Mandato, en el que contiene no sólo las razones por las que el Ministerio de Salud delegó la facultad en el Ministerio de Obras Públicas sino que se fijaron las condiciones y facultades para que éste se lleve a efecto.

NOVENO: Que no existe entonces un acto arbitrario e ilegal como lo alegan los recurrentes, desde que las recurridas han obrado dentro del marco de la ley y la decisión se encuentra debidamente fundada; no siendo procedente que, pueda por la presente vía cautelar entrar a cuestionar una política pública y/o un proceso de concesiones.

DECIMO: Que en cuanto a la eventual amenaza de la modificación del marco jurídico existente; es lo cierto que, en sus relaciones con el Estado ellos se encuentran bajo un determinado estatuto jurídico que los rige y que les reconoce derechos y obligaciones, el que no puede verse afectado en la medida que ello conlleve disminuir o desconocer esos derechos, sin que exista en la actualidad en vista una modificación a la referida normativa, como tampoco que queden bajo la tutela de la concesionaria, descartándose, por último, que se les vaya a aplicar una causal de supresión de empleo. Por el contrario, lo que se pretende, según se ha expresado, es la reubicación del personal que presta servicios en aquellos que van a quedar bajo el régimen de concesiones.

UNDECIMO: Que no existen antecedentes serios que puedan llevar a esta Corte a concluir que los cargos que los recurrentes ejercen en el Hospital Félix Bulnes, pueda verse amenazados al aplicarse el régimen de concesiones. Sin perjuicio, es del caso indicar que, tampoco existe una explicación clara de cómo se podría, a través del acto denunciado, afectárseles las garantías que han sido denunciadas incluyéndose algunas (tercero inciso cuarto y 9°) que no se encuentran bajo la tutela del artículo 20 de la Carta Fundamental.

DUODECIMO: Que por lo antes expuesto, el recurso de protección, no puede prosperar y será rechazado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional de fojas 6.

Redacción de la Ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-146.555-2013 Pronunciada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro señor Christian Le-Cerf Raby y el abogado integrante señor José Luis López Reitze.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a 25 de julio de 2014, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.