CAJA DE COMPENSACIÓN LOS ANDES con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA ACUM. 14490-2017 Y 14531-2017

Santiago, veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Vistos y considerando:

1° Que don Andrés Enrique Medina Herrera, abogado, en representación de Caja de Compensación de Asignación Familiar de Los Andes, interpone recurso de protección en contra del Contraloría General de la República, representada por el Contralor General de la República, señor Jorge Bermúdez Soto, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la dictación del Dictamen N° 3.646, de fecha 2 de febrero de 2017, suscrito por su subrogante legal, señora Dorothy Pérez Gutiérrez, mediante el cual, a juicio de ésta, contrariando la ley y la jurisprudencia administrativa, en forma ilegal y arbitraria cambió su jurisprudencia, estableciendo que los créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación a funcionarios regidos por el D.F.L. N° 29/2005 del Ministerio de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se encuentran sujetos al límite del 15% de la remuneración, conforme al inciso segundo del artículo 96, del referido cuerpo legal.

La Caja recurrente, de acuerdo al catálogo de garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, expresa como infringidos los derechos fundamentales del N° 2, relativo a la igualdad ante la ley y a la prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias; N° 3, de no ser juzgado por una comisión especial; N° 18, relativo a la seguridad social; N° 21, referido a la libertad económica; N° 22, relativo a la igualdad ante la ley que debe dar el Estado en materia económica y a la prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias de esa índole; y del N° 24, que rige la protección del derecho de propiedad, respectivamente.

Respecto de los hechos, indica que, funcionarios e instituciones regidas por el Estatuto Administrativo, plantearon a la recurrida si los créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación, se encontraban afectos o no al límite de descuento del 15% del inciso segundo del citado artículo.

Afirma que la solución estaba entregada por la Ley N° 18.833, nuevo Estatuto General para las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (C.C.A.F.), sustituido por el actual, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 42, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el que, en el artículo 21 en lo pertinente dispone que: "Las Cajas de Compensación podrán establecer un régimen de prestaciones de crédito social, consistente en préstamos de dinero y que estará regida por un reglamento especial...". Por su parte, el inciso primero del artículo 22, preceptúa: "Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales".

Enfatiza que los abundantes dictámenes de la recurrida, concluyeron que la limitación del 15%, contenida en el inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo, no resultaba aplicable a los créditos sociales, toda vez que éstos se encontraban dentro de los descuentos obligatorios señalados en el inciso primero de esa disposición, en la parte que dispone: "cotizaciones de seguridad social "...”y demás establecidas expresamente por las leyes...".

Esto es, asegura, los créditos sociales y su descuento al estar establecidos en el inciso primero del artículo 96 de la Ley N° 18.833, sobre Estatuto Administrativo, no están afectados por el límite del 15%, establecido por el inciso segundo del mismo artículo.

Luego, cita principales Dictámenes de la Contraloría General de la República sobre la materia, determinadamente, los números: 25.844/1990; 8.263/1999; 40.227/2010; 501/2012; 5.912/2012; 25.320/2013; y 73.617/2015; sin embargo afirma, no obstante que se ajustaban plenamente a la letra y al espíritu de la ley, que fueron cambiados por el Dictamen recurrido.

Expresa que, el Dictamen N°3646/2017, indicó que: "el artículo 96 de la ley N° 18.834, en su inciso primero, prohíbe rebajar de las rentas del empleado otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente en las leyes". Agregando que "el inciso segundo de dicha norma, agrega que el jefe superior de la institución, a petición escrita del funcionario, podrá autorizar que se deduzcan de los emolumentos de este último, sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, los que no podrán exceder en conjunto del quince por ciento de la remuneración".

Indica que el Dictamen se refiere enseguida al artículo 21 de la Ley N° 18.833 el que: "facultó a las cajas de compensación para establecer un régimen de prestaciones de crédito social, consistente en préstamos de dinero, agregando, en su artículo 22, que tales deudas deberán ser descontadas de la remuneración por el organismo empleador afiliado, retenidas y remesadas a la caja acreedora, y se regirá por los mismos preceptos del pago y cobro que las cotizaciones previsionales".

Agrega que, sobre la base de esas normas legales, la recurrida reconoce que: “la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes números 40.227,de 2010 y 25.320, de 2013, de este origen, que establecían que las deducciones efectuadas en las rentas de un servidor, para cubrir deudas contraídas con cajas de compensación, por concepto de créditos sociales, se encuentran al margen de la restricción impuesta para las deducciones voluntarias por el referido artículo 96 de la ley N° 18.834, toda vez que su descuento está expresamente previsto en la ley". Pero, agrega, que es menester un "nuevo estudio de la materia", razonando la recurrida que: "el artículo 93 de la citada ley N° 18.834, dispone que los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa, lo que, en armonía con el referido artículo 96 del mencionado estatuto, permite colegir que la intención del legislador, ha sido proteger la integridad de los estipendios de sus servidores, mediante la fijación de un límite a las deducciones voluntarias que puedan afectarlos".

Que aduce luego la recurrida que: "en relación a este punto, es necesario realizar una precisión respecto de cuáles descuentos tienen el carácter de legales, y por ende, quedan, de manera excepcional, exentos del referido límite fijado por la ley", ya que: "del tenor del artículo 96 de la ley N° 18.834, dicho precepto distingue, por una parte, los descuentos que tienen su origen en un mandato legal, respecto de los cuales tanto la obligación como el monto de la misma se encuentran expresamente señalados en la norma, de modo que en su determinación no incide la voluntad del deudor; y por otra, las rebajas que deriven de la sola decisión de este último. Así, en el caso de aquellos descuentos que sean permitidos por el legislador, pero cuyo monto específico, en definitiva, sea fijado por acuerdo entre el empleado y su acreedor, éste último elemento es el que define su carácter voluntario, y por ende, hace aplicable a su respecto el límite del 15% antes mencionado".

Que la recurrida concluye: "que las deducciones que los servicios públicos efectúen en las remuneraciones de sus funcionarios, para el pago de créditos sociales contraídos con cajas de compensación, tienen el carácter de voluntarias y, por ende, deben sujetarse al citado límite del 15%".

Afirma que la Contraloría General, pretendiendo argumentar su arbitraria e ilegal decisión, en forma totalmente contraria a la ley y al espíritu de la misma, como también en abierta contradicción a la jurisprudencia judicial y administrativa, sostiene que: "el razonamiento previamente analizado, no se ve alterado por lo dispuesto en el citado artículo 22 de la ley N° 18.833, que dispone que lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales, ya que dicho precepto solo regula la forma en que debe hacerse el indicado descuento, v no le otorga por ello el carácter de legal'. Y, ordena que "todos los organismos públicos a quienes resulten aplicables las disposiciones de la ley N° 18.834, como aquellas entidades que se rigen por la ley N° 18.833. deberán verificar que los descuentos autorizados voluntaria y expresamente por sus servidores, se ajusten al porcentaje máximo establecido en los aludidos estatutos, no pudiendo la autoridad respectiva proceder a rebajar de sus emolumentos aquellas sumas que excedan el referido límite legal'.

Da cuenta, además que la recurrida reconsidera y dispone que: "los dictámenes números 40.227, de 2010 y 25.320, de 2013, de este origen, y todos aquellos que resulten contrarios a lo expuesto en el presente oficio, debiendo agregarse que cuando se verifica un cambio de jurisprudencia, como en la especie, sin perjuicio de favorecer a quienes lo motivaron, el nuevo criterio solo tiene efectos para el futuro, por lo que no afectará a las obligaciones constituidas con anterioridad a su emisión, razonamiento concordante con lo indicado por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 26.878, de 2016".

En cuanto a ilegalidad del dictamen la compareciente indica, que un acto u omisión lo es cuando es contrario a la Ley o al Derecho y que la expresión ilegalidad, empleada en el artículo 20 de la Constitución, no solo comprende la violación de la Ley en sentido estricto, sino también cuando viola la Constitución, los Tratados, los decretos con fuerza de ley, los reglamentos y los contratos válidamente celebrados.

Que la ilegalidad atenta en contra de los principios de supremacía constitucional y de legalidad que se encuentran consagrados en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, de los que se derivan importantes consecuencias. En primer lugar, que todas las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades deben tener su fuente en la ley. En segundo lugar, que por mandato del N° 26 del Artículo 19 de la Constitución, los preceptos legales que regulen o complementen las garantías y derechos que esta establece o que los limiten "no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". En tercer lugar, que los órganos del estado deben actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Asimismo, agrega que los actos emanados de los órganos públicos también han de "someterse a la Constitución y a las leyes (Artículo 24, inciso 2°) y no dictar normas que pertenezcan a la función legislativa (Artículos 32 N° 8, y 60).

Precisa que el principio de legalidad se traduce, también, en el pleno respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del órgano, como en la actividad o gestión del mismo, esto es, que actúe dentro de su competencia. En Derecho Administrativo, la violación de la ley comprende: "1° La violación propiamente dicha, es decir, la contradicción neta, el desconocimiento directo de la ley (...); 2° la falsa aplicación de la ley o su falsa interpretación, es decir, el error de derecho; 3° la falta de base legal, es decir, haber fundado la decisión atacada sobre un hecho o un motivo que no podía legalmente justificarse o sobre un motivo falso y por consiguiente sin eficacia jurídica".

Indica que las ilegalidades denunciadas son: infracción de la Ley N° 18.833, en relación con el artículo 96 del Estatuto Administrativo.

En lo atinente al recurso expresa la recurrida que la Ley N° 18.833, determinó para el crédito social una normativa ajustada al objeto de las Cajas para mantener la indemnidad de su patrimonio, en pos de la continuidad de los beneficios de seguridad social que otorgan. De esa forma, el artículo 22 de la Ley -en lo pertinente- dispone que: "Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales." Precisa que, la ilegalidad del Dictamen n°3.646/2017, se debe a que los créditos sociales tienen un tratamiento y protección especial establecida por el legislador, ya que se rigen por la normativa de pago y de cobro que rigen las cotizaciones previsionales, y al ser un beneficio de seguridad social que otorgan las Cajas de Compensación y Asignación Familiar en su calidad de entidades de previsión social, conforme a los artículos 1° y 21° de la Ley N°18.833, lo adeudado por prestaciones de crédito social tienen dicha protección y no se encuentran sujetos al límite del 15% establecido en el inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo, sino que se enmarcan en el inciso primero que dispone que de la remuneración se descuentan: "pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes".

Y que la situación jurídica se enmarca el artículo 22 de la Ley N° 18.833, al establecer la obligación -no facultad- de retención y posterior pago por parte del empleador al disponer: "Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por tas mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales".

Agrega que han sido los organismos sectoriales competentes quienes también se han pronunciado sobre el sentido y alcance de la normativa que ha sido infringida por la Contraloría General de la República, por medio del Dictamen N° 063239 de 10 de octubre de 2008 de la Superintendencia de Seguridad Social y los Ordinarios 0262 / 004 de 17 de enero de 2012 y 3741 / 036 de 27 de agosto de 2012 de la Dirección del Trabajo.

Que una segunda ilegalidad del Dictamen impugnado asevera la recurrente, es que a su juicio existe infracción al artículo 6° en relación con los artículos 9, 17, 19 de la ley n° 10.336 y 6, 7, 19 n° 18, 63 n° 2, 3, 4 y 20, y 98 de la Constitución Política.

Indica que, el artículo 98 de la Carta Fundamental dispone que la Controlaría General de la República es un organismo autónomo que "ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva".

La Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República fija las atribuciones y competencias de ésta, estableciendo en su artículo 6 que: "Corresponderá exclusivamente al Contralor informar (...) en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que ¡os rigen". El ejercicio de tal atribución se efectúa mediante dictámenes.

Concluye que, en dicho contexto normativo, el Dictamen N° 3646/2016 adolece de ilegalidad, pues excedió las facultades de interpretación que le entrega la Ley Orgánica N° 10.336 y la Constitución Política de la República.

Aún más, señala, la Contraloría General de la República ha excedido las facultades que la Constitución y la ley le ha encomendado, y peor aún, invadió competencias propias del legislador y de la Superintendencia de Seguridad Social, único órgano encargado de fijar el sentido y alcance de las normas de esa índole.

Expresa que, en efecto, el artículo 3° de la Ley 18.833, dispone: "Las Cajas de Compensación estarán sometidas a la supervigilancia y a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, en adelante Superintendencia (SUSESO), sin perjuicio de las facultades que le pudieren corresponder a la Contraloría General de la República de acuerdo con su ley orgánica".

Por su parte, añade el artículo 2° de la Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, dispone: "Son funciones de la Superintendencia las siguientes: a) Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia".

La tercera ilegalidad que denuncia la recurrente es: la carencia de motivación y fundamentos del dictamen, lo que infringe los artículos 8o y 19 N° 2 de la Constitución, y 11,18, 40 y 41 de la Ley N° 19.880.

En consecuencia, señala, al igual que como ocurre con las sentencias judiciales, un acto administrativo no cumple con el requisito de ser motivado por el solo hecho de tener ciertos considerandos. Asevera que, en consecuencia, la motivación es un requisito sustantivo y no meramente cosmético ni antojadizo, que exige que el acto contenga la narración y análisis de todo aquello que sea necesario para la cabal inteligencia y comprensión de lo que se decide.

Argumenta la recurrida que la Contraloría General de la República en su análisis no tomó en consideración la totalidad de! marco jurídico que regula el crédito social ni las consecuencias fácticas y legales que de ellas se derivan, perjudicando gravemente a las Cajas de Compensación, específicamente el financiamiento del Fondo Social y el Patrimonio Fiscal.

Asimismo, al actuar de la recurrida además de ser ilegal el recurso le atribuye arbitrariedad, precisando que, en la especie, además de la falta de fundamentación ya explicada, no existe sustento legal, constitucional ni fáctico para cambiar la jurisprudencia y dar un sentido distinto a claras normas legales, lo que evidentemente configura una arbitrariedad y atenta contra la confianza legítima.

Estima el recurso, en síntesis, que la arbitrariedad en el presente caso está dada, porque no existe fundamento lógico o racional para que la Contraloría General de la República, sin que cambien las circunstancias de hecho o la ley, modifique y contradiga, la doctrina y la jurisprudencia administrativa y judicial, reiterada y uniforme, sobre que a los créditos sociales no se les aplica el límite del 15% a que se refiere el inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo.

Expresa que tanto el Estatuto Administrativo, como la Ley N° 18.833, no han sufrido cambio alguno, que justifique que la Contraloría cambie la interpretación de las normas que rigen la forma de cobro de los créditos sociales.

Señala que es insostenible, después de aplicar los artículos 96 de la Ley 18.834 y de los artículos 21 y 22 de la Ley N° 18.833, ajustado a la letra y espíritu del legislador, luego, sin mediar cambio legislativo alguno, sostener la interpretación diametralmente opuesta y contraria a aquella que se aplicó durante años y que responde a la protección que la Ley le otorga al crédito social.

Manifiesta que el cambio en la aplicación de las leyes que gobiernan la forma de otorgar y pagar los créditos sociales, ha dependido de la simple voluntad de la Contraloría General de la República Subrogante por lo que su actuación, carece de una justificación razonable.

En relación a lo anterior, indica que el nuevo criterio de Contralora General es arbitrario en cuanto significa un acto atentatorio en contra de la certeza jurídica, la buena fe de los interesados y la confianza legítima del administrado en el actuar de la Administración, y carece de toda razonabilidad, pues, los elementos que lo sustentan (leyes que reinterpreta) son las mismas sin cambio alguno.

Expresa, además, que la jurisprudencia de la Contraloría General, en materia de seguridad social, ha reconocido la consolidación de una situación jurídica irregular cuando se ha privilegiado la cautela de ciertos principios generales, tales como la certeza jurídica, la buena fe de los interesados, la confianza legítima en la Administración, entre otros, por sobre la corrección de aquella, dotándola de eficacia una vez transcurrida cierta cantidad de años, evitando de ese modo los eventuales efectos perjudiciales que se ocasionarían a los afectados. (Dictámenes Números. 29.452, de 2014, y 23.088 y 78.023, ambos de 2015).

Enseguida el recurso argumenta sobre la privación, perturbación y/o amenaza de las garantías constitucionales, que a su juicio habrían sido infringidas, y, al efecto señala en primer término que el artículo 20 de la Constitución Política, establece que quien sea privado, perturbado o amenazado a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en algunos de los numerales del artículo 19 de la misma, podrá recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que se adopten de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En cuanto a la igualdad ante la ley, artículo 19 N° 2, indica que el ataque se produce porque la Contraloría General de la República discrimina arbitraria y abusivamente, sin que hayan variado las condiciones objetivas que se han tenido a la vista para establecer que el crédito social no tiene el límite del 15%, es decir, enfatiza que ni los hechos ni el derecho ha cambiado sustancialmente, para variar el criterio establecido. Resulta evidente, precisa, que no se han dado razones suficientes para dejar sin efecto la jurisprudencia en la materia.

Expresa que, esa discriminación arbitraria afecta el derecho de igualdad ante la ley, en los términos antes anotados, ya sea privando, amenazando o perturbando a todos quienes se encuentran en la misma situación, y peor aún, la decisión al ser carente de motivos y fundamentos, torna el acto arbitrario y alejado de toda razonabilidad, toda vez que, no puede considerarse acorde con el principio de igualdad ante la ley que la decisión se haya alejado de las garantías establecidas en favor del administrado, y, además, en contravención a la Ley N° 18.833; a mayor abundamiento, enseña, la intención del legislador al establecer que lo adeudado por concepto de crédito social se rige por los mismos preceptos del pago y cobro que las cotizaciones previsionales, es precisamente que sean aplicables todos los preceptos del ordenamiento jurídico, referentes a las cotizaciones previsionales, sin hacer distinción ni limitación. En otros términos, las cuotas de crédito social, para efectos de su cobro y pago- tanto el cobro administrativo u ordinario como el cobro judicial, se rigen por las mismas normas aplicables a las cotizaciones previsionales.

Expresa enseguida que, efectuar una distinción como la realizada por la Contraloría General de la República en el Dictamen impugnado, sería contraria a la equiparación que efectúa el legislador, por lo demás, añade, cuando el legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir. En ese sentido, prosigue, se ha pronunciado de manera reiterada la Dirección del Trabajo, conforme se citó en los antecedentes en el Ord. N° 3741/ 036. Señala que el mismo principio se aplica tratándose de afiliados pensionados, y cita sentencia Rol CS N°47.847- 2016.

Manifiesta además que, por lo anterior, es que a los funcionarios del sector público regidos por el Estatuto Administrativo, debe aplicarse el inciso primero del Artículo 96, en cuanto prescribe: "Queda prohibido deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes", y no el inciso segundo del mismo precepto, como señala el Dictamen impugnado. De no ser así, enfatiza, se da trato distinto a los afiliados del sector público en relación a los del sector privado y los pensionados, lo que nunca ha sido la intención del legislador, toda vez que aquello implicaría una distinción arbitraria en perjuicio de los funcionarios públicos, afectándose, el equilibrio entre las normas que regulan las calidades antes mencionadas.

Así las cosas, enfatiza el recurso, se ha vulnerado abiertamente las facultades de su parte frente a la administración del Estado, la cual no ha aplicado la normativa legal en forma correcta, sino que por el contrario, en forma totalmente antojadiza, cuando en otras ocasiones ha seguido un criterio distinto.

Añade que, la infracción a la igualdad ante la ley y el establecimiento de una discriminación arbitraria, se consuma de la siguiente forma: Se efectúa una interpretación de la ley, en forma errada, atentando contra texto legal expreso, el espíritu de la legislación, los dictámenes de los organismos sectoriales y los dictámenes de la misma Contraloría, cuando no han variado las circunstancias de hecho y no se ha modificado la ley. En segundo lugar, se establece una diferencia injustificada entre las Cajas de Compensación y otros organismos de Seguridad Social (AFP, ISAPRES, AFC, FONASA), toda vez-que las disposiciones sobre retención y pago obligatorio consagrada en la Ley N° 17.332, como también la homologación del crédito social a las cotizaciones previsionales, quedan sólo en el papel, desnaturalizándose el crédito social como beneficio de seguridad social. Tercero, argumenta, se pone en riesgo el financiamiento del crédito social, a pesar que existen normas que le otorgan protección, con lo que existe una discriminación con otras instituciones que otorgan beneficios de Seguridad Social. Cuarto, se discrimina sin fundamento entre los afiliados regidos por el Código del Trabajo y los afiliados regidos por el Estatuto Administrativo, ya que, en el caso de los funcionarios públicos los créditos sociales para su cobro tendrán un tope del 15% de la remuneración pero los trabajadores del sector privado no tienen tope según se explicó en lo precedente, conforme resolvió la misma Contraloría, la Dirección del Trabajo y la SUSESO. Quinto, a su juicio, se discrimina a los afiliados regidos por el Estatuto Administrativo en relación a aquellos regidos por el Código del Trabajo, toda vez que a los primeros, al aplicarles el inciso segundo del Artículo 96, deberán solicitar autorización del superior jerárquico para el crédito y su posterior descuento, cuestión que no ocurre con los trabajadores regidos por el artículo 58 del Código del Trabajo.

En cuanto a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales del inciso 5° del N° 3 del artículo 19, expresa que, la Constitución Política de la República asegura a todas las personas que: "Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho", y, en la especie, la Contraloría General de la República violó esta garantía constitucional, constituyéndose en una comisión especial al pretender modificar un texto legal expreso, como es el artículo 22 de la Ley 18.833 y artículo 96 inciso primero de la Ley N° 18.834, mediante un dictamen, cuestión que es materia propia de ley y cuyo órgano competente es el Congreso Nacional, conforme a los artículos del artículo 63 N° 2, 3, 4 y 20 de la Constitución, en relación con el artículo 19 N° 18 del mismo cuerpo normativo.

Expresa además que también se infringe el derecho a la seguridad social del N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica contemplado por el N° 21 del artículo 19 de la Constitución, por este capítulo indica la recurrente que, la disposición constitucional contempla lo que la doctrina denomina como libertad económica o libertad empresarial. Es por ello que se la ha entendido como una manifestación de la liberad personal y como la otra cara de la moneda en lo relativo a la libertad de trabajo; enfatizando a la vez este derecho, a fin de evitar o precaver todo obstáculo o perturbación a las actividades económicas. Y, sobre todo, constituye una complementación al principio de subsidiariedad.

Sostiene que la libre iniciativa económica no es de carácter absoluto, puesto que, la propia Constitución establece ciertos límites. Ya que las actividades económicas en ningún caso podrán contravenir la moral, el orden público o la seguridad nacional. Además, se establece el deber de respetar las normas legales que regulen dicha actividad económica. Precisa en este punto que, como la propia Constitución señala, existe reserva absoluta de ley en esta materia, según expresan los artículos 63 N° 2, 3, 4 y 20, en relación con el artículo 19 N° 18. De modo que, toda regulación en esta materia, escapa de la potestad de cualquier otro órgano, siendo de exclusiva competencia del legislador.

Explica que, dicha regulación debe realizarse en conformidad con la norma contenida en el N° 26 del artículo 19, por lo que, en consecuencia, los preceptos legales encargados de regular o complementar el ejercicio de este derecho, "no podrán afectarlo en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

A su juicio, en la especie, se ha provocado una abierta vulneración a la norma constitucional ya que el Dictamen 3646/2017representa una privación perturbación o amenaza a la libertad a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto en su desarrollo se ha vulnerado las disposiciones legales que rigen las Cajas de Compensación, específicamente, los artículos 21 y 22 de la Ley N° 18.833, referido al crédito social y su protección.

El derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica del N° 22 del artículo 19 que asegura a todas las personas: "La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica".

Expresa la recurrente por este aspecto que la Contraloría General de la República infringió esta prohibición, al discriminar arbitrariamente al sector económico que representan las Cajas de Compensación, sin motivo lógico ni racional, estableciendo una normativa que se aleja y contradice el claro tenor literal y espíritu de la ley y de la jurisprudencia, con lo cual existe una desprotección en el cobro de los créditos sociales, ya que en el caso de los funcionario públicos se establece un tope del 15% de la remuneración, en relación a los trabajadores del sector privado que no lo tienen. Por otra parte, agrega, la recurrida niega y deja sin efecto la homologación que la ley realizada al crédito social con la cotización previsional, dejando al primero sólo sometido al procedimiento de cobro común, eliminando los privilegios que una ley especial fijó y estableció.

Por último, en cuanto al derecho de propiedad del N° 24 del artículo 19 de la Constitución, que consagra y protege: "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", indica la recurrente a la Caja de Compensación se le priva de derechos que han sido incorporados a su patrimonio, sin que medie expropiación y menos un interés público que así los justifique, pues, la ley estableció y reguló la forma de otorgar y cobrar los créditos sociales; que entre éstas estableció que el crédito social se cobra a través del descuento de la remuneración del deudor afiliado de una Caja de Compensación sin límite remuneracional alguno, asimilando esta obligación de pago del crédito social con la obligación de pago de las cotizaciones previsionales, por lo que el Dictamen priva a la Caja de este derecho al imponer un límite del 15% al descuento remuneracional respecto de los funcionarios públicos afiliados a la Caja de Compensación de Asignación Familiar de Los Andes.

Refiere que se perturba y amenaza la actividad de seguridad social y el patrimonio de las Cajas de Compensación, por cuanto, no será posible cobrar los créditos en la forma prevista en la ley, es decir, sin tope remuneracional del deudor-afiliado, poniendo en riesgo los ingresos derivados de los mismos en la forma proyectada y del cumplimiento de los objetivos y mandatos que la Ley N° 18.833 le impone a la Caja.

En definitiva, enfatiza la recurrente, el Dictamen impugnado de la Contraloría General de la República tiene un carácter expropiatorio, ya que priva a la Caja de Compensación de su derecho al cobro de créditos sociales en la forma establecida en la ley; priva a los afiliados a prestaciones de seguridad social en la forma como se otorgaban hasta ahora, ya que serán menores; limita el financiamiento del Crédito Social, conforme a la Ley N° 18.833, ya que afecta la capacidad de recuperación, con importantes consecuencias.

Concluye la recurrente que, como corolario de todo lo sostenido, concurren en la especie totalidad de los requisitos de procedencia de esta acción constitucional, privando y amenazando, los derechos de su parte y de los afiliados, pues, en efecto, el Dictamen N° 3646, de fecha 2 de febrero de 2017 , por las razones expuestas en el recurso afecta directamente a la Caja de Compensación de Asignación Familiar de los Andes, por lo que, solicita que se la acoja en todas sus partes y se deje sin efecto el ciado Dictamen, restableciéndose de ese modo el imperio del derecho.

2° Que, don Carlos Isidoro Lira Ramírez, abogado, en representación de Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, ambos con domicilio en domicilio reservado, en su calidad de fiscal y mandatario judicial de Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, deduce también recurso de protección en contra la Contraloría General de la República, por haber dictado el Dictamen N° 3646, de 2 de febrero de 2017, suscrito por la Contralora General de la República Subrogante, señora Dorothy Pérez Gutiérrez,. La acción constitucional contiene la misma pretensión de la Caja de Compensación de Asignación Familiar de los Andes, es decir, su fundamento es que el referido Dictamen 3.646/2017, ha sido dictado en abierta infracción de ley y en forma arbitraria, al establecer que los descuentos por créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación a servidores públicos a quienes se les aplica la Ley Ne 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tienen como límite el 15% de la remuneración, por aplicación del inciso segundo del artículo 96 de dicho cuerpo legal; Dictamen impugnado, asevera, que sustituye la constante e invariable jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contraviniendo además, enfatiza, la ley y su espíritu, la jurisprudencia judicial y administrativa en la materia, y además, invade competencias exclusivas y excluyentes de otros órganos del Estado. Lo que a su juicio constituye privación, perturbación y amenaza de los derechos consagrados en los numerales 2, 3, 18, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

3° Que don nombre reservado, ingeniero civil industrial, en su calidad de representante legal de Caja de Compensación de Asignación Familiar La Araucana, ambos domiciliados en domicilio reservado; y, don nombre reservado, abogado, en su calidad de mandatario judicial de Caja de Compensación de Asignación Familiar 18 de Septiembre, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los mismos fundamentos que las Cajas recurrentes ya mencionadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, deducen acción constitucional de protección en contra de ésta, representada legalmente por el Contralor General de la República, por la dictación que estiman arbitraria e ilegal del Dictamen N° 3646 de 2 de febrero de 2017, suscrito por doña Dorothy Pérez Gutiérrez, en su calidad de Contralora subrogante, esto es, debido a que, a juicio de éstos, el Dictamen estableció que a los descuentos por cuotas por créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación a funcionarios regidos por la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se les aplica el límite del 15% de su remuneración, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo.

4° Que el Contralor General de la República, señor Jorge Andrés Bermúdez Soto, al informar solicita el rechazo de los recursos en todas sus partes, precisando, en cuanto a los hechos, que, el Dictamen N° 3.646, de 2017, impugnado, fue remitido a requerimiento de funcionarios afiliados a Cajas de Compensación de Asignación Familiar, cuyas remuneraciones eran objetos de descuentos por créditos sociales que superaban el límite fijado por la norma, contenida en el artículo 96 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, incluso sin contar con su autorización, por lo que solicitaron un pronunciamiento jurídico al respecto.

Que, para efectos del recurso dé que se trata, esa entidad fiscalizadora resolvió que, en atención a las argumentaciones expuestas por los afectados era pertinente efectuar un nuevo estudio sobre la materia.

Que, así, del tenor del referido artículo 96, se distinguió, por una parte, los descuentos que tienen su origen en un mandato legal, respecto de los cuales tanto la obligación como el monto de la misma se encuentran expresamente señalados en la norma, de modo que en su determinación no incide la voluntad del deudor; y por otra, las rebajas que deriven de la sola decisión de este último. Agrega el referido dictamen, que en el caso de aquellos descuentos que sean permitidos por el legislador, pero cuyo monto especificó, en definitiva, sea fijado por acuerdo entre el empleado y su acreedor, éste último elemento es el que define su carácter voluntario, y; por ende, hace aplicable a su respectó el límite del 15% antes mencionado.

Expresa que, en virtud de lo anterior, el pronunciamiento impugnado concluye que las deducciones que los servicios públicos efectúen en las remuneraciones de sus funcionarios, para el pago de créditos sociales contraídos con cajas de compensación, tienen el carácter de voluntarias, y, en consecuencia, deben sujetarse al citado límite del 15%.

Como consideraciones previas, primero, estima el Contralor General informante que las recurrentes, al impugnar el criterio jurisprudencial de la Contraloría General que sirve de fundamento para lo resuelto por el cuestionado dictamen N° 3.646, de 2017, han planteado una controversia acerca de la interpretación del citado artículo 96 de la ley N° 18.834, asunto que, por su naturaleza, es ajeno a la finalidad propia de esta acción cautelar.

Sostiene que lo anterior aparece de manifiesto de la sola lectura del libelo, el que se refiere a la interpretación de la anotada disposición legal, señalando que es ilegal y arbitraria, por cuanto ella ha dejado sin efecto la jurisprudencia anterior de la Contraloría y ha invadido materias propias de ley, modificando lo que la norma expresamente señala, esto es, el carácter legal de los descuentos por créditos sociales otorgados por las mencionadas cajas de compensación.

Agrega que, el recurso de protección es una acción cautelar de origen constitucional, que tiene por objeto proteger a los individuos frente a los efectos de actos arbitrarios e ilegales que hayan privado, perturbado o amenazado un derecho indiscutido, a través de medidas que eviten las consecuencias de tales actuaciones, reestableciendo el imperio del derecho.

En este sentido, asevera, lo pretendido por el recurrente es que se emita un pronunciamiento de carácter declarativo, lo cual es completamente ajeno a la naturaleza y finalidad del recurso de protección en su carácter de vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido, tal como en forma reiterada y uniforme ha sido resuelto por los Tribunales Superiores de Justicia y cita, al efecto, sentencia de esta Corte de Apelaciones, de 11 de noviembre de 2015, rol N° 61.172-2015, confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 30.173-2017.

Sostiene que, además, para dilucidar la cuestión objeto del recurso es preciso analizar, por una parte, la efectividad de existir un cambio de criterio interpretativo, puesto que la recurrente cuestiona que los dictámenes anteriores a que hace referencia la recurrida hayan versado efectivamente sobre la misma materia y, por otra, la procedencia de que tal supuesto cambio de criterio sólo haya de producir efectos a futuro, pese a existir situaciones anteriores aparentemente iguales.

Asevera que, en ese contexto, tal acción cautelar en ningún caso puede constituir la instancia idónea para formular cuestionamientos sobre una interpretación jurídica, como se pretende en la especie.

Sostiene, como capítulo aparte, que hay ausencia de ilegalidad del dictamen recurrido y que, sobre este punto, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no ha ocurrido en relación con la emisión del enunciado pronunciamiento, por parte de esta Contraloría General. Agrega que, para comprobar tal aseveración, resulta necesario referirse tanto a las atribuciones de esa Entidad de Control para emitir el dictamen en cuestión, como al cumplimiento de los requisitos del mismo.

Afirma que cabe anotar que la facultad de ese Organismo Fiscalizador para emitir dictámenes no descansa en una supuesta potestad jurisdiccional, como equivocadamente entienden las recurrentes, sino que emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de los artículos 5o, 6o y 9o de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esa Contraloría General.

En efecto, agrega, en el plano de la regulación constitucional, la referida facultad interpretativa se encuentra recogida en el artículo 98 de la Carta Fundamental, precepto que encomienda a la Contraloría General de la República, como organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le otorga su ley orgánica.

Por su parte, continúa, la aludida ley N° 10.336 prescribe en sus artículos, 6o y 9o, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de Dictámenes, entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y en especial, señalando expresamente, "sobre derecho a sueldos", para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Estima que, de lo anteriormente expuesto, se infiere que el pronunciamiento en cuestión se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esa Contraloría General.

Añade que, además, con respecto a la infracción de los artículos 21 y 22 de la ley N° 18.833, que señalan las recurrentes, cabe mencionar que, tal como se aclaró en el dictamen N° 8.591, de 2017, debe entenderse, por una parte, que el empleador tiene la obligación de descontar de las remuneraciones del trabajador las sumas por créditos sociales adeudados a las cajas de compensación y, por otra, que por el solo hecho de enterar tales remuneraciones se entiende que el empleador ha efectuado dichos descuentos, puesto que, de lo contrario, es éste quien debe asumir la responsabilidad ante las referidas cajas.

Expresa, en otro orden de ideas, que las recurrentes señalan que el citado pronunciamiento infringe el principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, al no expresar los fundamentos de hecho y de derecho que ameritaron un cambio de criterio, respecto a lo que es útil recordar que el dictamen señala que el artículo 96 de la ley N° 18.834, distingue, por una parte, los descuentos que tienen su origen en un mandato legal, respecto de los cuales tanto la obligación como el monto de la misma se encuentran expresamente señalados en la norma, de modo que en su determinación no incide la voluntad del deudor y, por otra, las rebajas que deriven de la sola decisión de este último.

Agrega que, en el caso de aquellos descuentos que sean permitidos por el legislador, pero cuyo monto específico, en definitiva, sea fijado por acuerdo entre el empleado y su acreedor, éste último elemento es el que, define su carácter voluntario, y por ende, hace aplicable a su respecto el límite del 15% antes mencionado.

Por otra parte, expresa que las recurrentes reclaman que, la Contraloría General habría excedido sus facultades, al pronunciarse sobre materias que son propias de ley -como lo son las materias de seguridad social, según lo previsto en los artículos- 63, números 2, 3, 4 y 20 de la Constitución Política de la República - a lo que cabe indicar que esa Entidad de Control no ha efectuado modificación legal alguna, ni tampoco se ha arrogado la facultad de dictar leyes, competencias que corresponden al poder legislativo, sino que su actuar interpretativo se ha enmarcado dentro de las facultades conferidas por la Carta Fundamental y por su Ley Orgánica.

En este sentido cita la sentencia, de 02 de febrero de 2017,- de esta Corte de Apelaciones en recurso de protección rol N° 128.230-2016, que en su considerando N° 15 se señala: "Que, de otro lado, y sin perjuicio de todo lo dicho, sobre la improcedencia del recurso, que ha sido utilizado como un medio de impugnación general, que no lo es, así como tampoco constituye un sustituto jurisdiccional, lo que basta para rechazar la acción cautelar de que se trata, hay que decir que el recurso tampoco podría prosperar porque no concurren los requisitos básicos para la interposición de una acción de esta clase.

En efecto, no se ha demostrado que se haya producido la conculcación de alguna norma de rango legal o constitucional, en términos que pudieran determinar que lo resuelto por el Órgano Contralor y que se reprocha deviene en ilegal, ni tampoco se ha probado que se está frente- a un acto arbitrario, porque la medida se dictó en el marco de las legítimas atribuciones de dicha entidad de control, ateniéndose por cierto a la normativa vigente, haciendo uso precisamente de sus atribuciones, explicando en detalle la razón por la que los beneficios reclamados no fueron otorgados".

Refiere enseguida que las recurrentes señalan que el dictamen impugnado habría cometido una ilegalidad al invadir el ámbito de competencias de la Superintendencia de Seguridad Social, única entidad encargada de fijar el sentido y alcance de las normas de seguridad social, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2o y 38, letra e), de la ley N° 16.395, dando por establecido que los créditos sociales son prestaciones de seguridad social.

Afirma que cabe precisar, respecto de lo anterior, que si bien las Cajas de Compensación de Asignación Familiar administran prestaciones de seguridad social -como asignación familiar los subsidios de cesantía, subsidios por incapacidad laboral, entre otros-, también administran otras que no tienen dicho carácter, sino que más bien constituyen beneficios de carácter social, como es el caso de los créditos sociales, los que bajo ningún prisma, asegura, pueden ser considerados como de seguridad social, atendido a que no están destinados, a proteger a sus afiliados frente a estado de necesidad como ocurre con el desempleo, las enfermedades, los accidentes o la incapacidad laboral durante la vejez.

A mayor abundamiento, expresa, es preciso reiterar que, de conformidad a lo establecido por la Carta Fundamental y la Ley N° 10.336, es a la Contraloría General de la República a quien le corresponde interpretar las normas estatutarias, que comprende también las-remuneratorias, como la del artículo 96 de la ley N° 18.834, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen." Además él artículo 6o señala expresamente que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derechos a sueldos, gratificaciones, etcétera, que se relacionen con el Estatuto Administrativo, por lo tanto la interpretación de una norma que se refiere a descuentos en la, remuneración de los funcionarios públicos, es una materia claramente-comprendida en esta norma.

Agrega que es útil destacar, además, qué la actuación de ese organismo de control al emitir el dictamen recurrido, se ha ajustado plenamente al ordenamiento jurídico, por cuanto ha cumplido con todos los requisitos de validez para que los aludidos pronunciamientos tengan plena eficacia.

En consecuencia, concluye, no existe ilegalidad en el dictamen impugnado.

Por otro lado, agrega el Contralor General, atendido que un acto arbitrario es aquél contrario a la justicia, a la razón o las leyes, es decir, producto de la sola voluntad o capricho de quien lo emite, el impugnado Dictamen no puede estimarse como tal, por cuanto, el ejercicio de la potestad dictaminante de esa Contraloría General, comprende el análisis de las normas constitucionales y legales relativas a la materia, según las reglas de la hermenéutica jurídica.

Sostiene que, en la especie, la simple lectura del acto recurrido permite advertir que se contienen los fundamentos tácticos y jurídicos que condujeron a esta Contraloría General a la conclusión que en él se expresa y que, como se dijo, sostuvo que los descuentos por créditos sociales tienen el carácter de voluntarios y, por tanto, afectos al límite .del 15% establecido por el artículo 96 de la ley N° 18.834.

Afirma que, el hecho que las actoras no compartan la interpretación jurídica, producto de su natural posición de interesadas, no torna en arbitrario el aludido pronunciamiento.

Indica que, como se señaló, ese organismo de control en uso de sus facultades constitucionales y legales, determinó, en síntesis, que del artículo 96 de la ley N° 18.834, se distinguen por una parte, los descuentos que tienen su origen en un mandato legal, respecto de los cuales tanto la obligación como el monto de la misma se encuentran expresamente señalados en la norma, de modo que en su determinación no incide la voluntad del deudor y, por otra, las rebajas que deriven de la sola decisión de este último. Agregando que el monto fijado por acuerdo entre el empleado y su acreedor, define su carácter voluntario, y por ende, hace aplicable a su respecto el límite del 15% antes mencionado.

Lo anterior, complementa, debe ser entendido armónicamente con lo preceptuado en el dictamen N° 8.591, de 2017 -aclaratorio del pronunciamiento impugnado-, por medio del cual se manifestó que debe entenderse, por una parte, que el empleador tiene la obligación de descontar de las remuneraciones del trabajador las sumas por créditos sociales adeudados a las Cajas de Compensación y, por otra, que por el solo hecho de enterar tales remuneraciones se entiende que el empleador ha efectuado dichos descuentos, puesto que, de lo contrario, es éste quien debe asumir la responsabilidad ante las referidas cajas de conformidad a las disposiciones de la ley N° 17.322.

Asevera que, en el mismo sentido, al tenor de lo manifestado, lo afirmado por las recurrentes, en orden a que el cuestionado dictamen no se ajusta a derecho, se aleja de la realidad, dado que la autoridad administrativa al ejercer las atribuciones que le confiere la ley -como sería realizar una interpretación de la preceptiva que rige la materia en examen- no incurre en arbitrariedad ni diferencia de ningún tipo, sino que realiza actuaciones para las que ha sido habilitada legalmente de manera previa.

Concluye este capítulo afirmando que, la acción cautelar no satisface los requisitos de procedencia, toda vez que se impugna una actuación legítima de esa Institución Fiscalizadora, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula esas atribuciones, ajustándose plenamente al ordenamiento, donde además esa Entidad de Control ha expresado claramente los argumentos, en base a la normativa vigente, con los cuales llegó a la conclusión que se indica en el dictamen en cuestión.

En cuanto al fondo, señala primero que es posible colegir que las recurrentes estiman, como razón fundante para la interposición del recurso de autos, la ilegal y arbitraria interpretación que la Contraloría General de la República ha efectuado de los artículos 21 y 22 de la ley N° 18.833 y 96 de la ley N° 18.834, al precisar que los descuentos por créditos sociales otorgados a los afiliados a las cajas de compensación de asignación familiar, tienen el carácter de voluntarios y, por ende, no pueden superar el 15% de sus remuneraciones.

Así, las actoras entienden que aquella interpretación es de carácter arbitrario e ilegal, por la cual se ven afectadas las garantías constitucionales que indican; y al efecto refiere que, el artículo 1o de la ley N° 18.833 dispone que las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, entidades de previsión social, son corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto es la administración de prestaciones de seguridad social. En ese sentido, su artículo 19 agrega: “que corresponderá a las cajas de compensación la administración de objeto desempeñarán las funciones que señala, entre las que se encuentra, en su numeral 3, la de administrar, respecto de los trabajadores afiliados, el régimen de prestaciones de crédito social, el régimen de prestaciones adicionales y el régimen de prestaciones complementarias que se establezcan en conformidad a la presente ley.

En ese contexto, añade, su artículo 21 dispone que, las Cajas de Compensación podrán establecer un régimen de prestaciones de crédito social, consistente en préstamos de dinero y que estará regida por un reglamento especial. Luego, el artículo 22 de la misma normativa señala que lo adeudado por prestaciones de crédito social a una caja de compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales.

De la preceptiva mencionada, a juicio del Contralor General aparece de manifiesto, por un lado, que las cajas de compensación tienen como objeto administrar prestaciones de seguridad social, como lo son los subsidios de cesantía, por incapacidad laboral, prestaciones familiares, entre otras, y, por otro, que para cumplir con tal objeto, la ley las faculta a desarrollar variadas funciones, como otorgar créditos sociales, invertir los recursos disponibles, constituir sociedades, entre otras; que siendo ello así, las actividades que pueden realizar las referidas cajas para lograr el objetivo para el cual fueron creadas, no constituyen beneficios de seguridad social, como indican las recurrentes, sino que configuran un medio para administrar correctamente las prestaciones de segundad que aquellas deben otorgar a sus afiliados.

Para lo anterior, asegura el Contralor General, el legislador ha otorgado cierta protección en la realización de las funciones en comento, como ocurre con lo previsto en el artículo 22 de la ley N° 18.833, en el sentido de que para asegurar el pago de los créditos sociales concedidos, el empleador se encuentra obligado a efectuar los descuentos en las remuneraciones de los trabajadores y a enterarlos en la respectiva caja, lo que no significa que, por someterlas a las mismas normas de cobro y pago de las cotizaciones previsionales, dichos descuentos adquieran el carácter de legal, tal como se informó mediante el dictamen N° 8.591, de 2017.

A mayor abundamiento, indica que cabe destacar que las cotizaciones previsionales son materias de seguridad social y, por tanto, propias de ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 62, números 2 y 3, de la Constitución Política de la República, de manera que la homologación efectuada por el artículo 22, debe interpretarse restrictivamente y no otorgándole una calificación que la ley no ha establecido expresamente.

Afirma enseguida el Contralor General que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 96 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, queda prohibido deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social, y demás establecidas expresamente por las leyes. Agrega, su inciso segundo, que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, y a petición escrita del funcionario, podrá autorizar que se deduzcan de la remuneración de este último, sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero que no podrán exceder conjunto del quince por ciento de la remuneración.

En ese contexto, agrega, atendido a que, por una parte, la obligación y el monto de los créditos sociales dé que se trata, surge espontáneamente de la voluntad del trabajador afiliado y, por otra, que la ley no les ha otorgado el carácter de prestación de seguridad social, los descuentos por dichos créditos sociales no pueden entenderse incluidos en el inciso primero de la normativa en comento, quedando afectos al límite previsto en su inciso segundo.

De conformidad con lo expuesto, afirma que puede apreciarse que esa entidad fiscalizadora no ha afectado ningún derecho constitucional de las actoras, pues se ha limitado a interpretar la normativa legal que rige a la citada materia. Y tampoco ha invadido materias propias de competencias de la Superintendencia de Seguridad Social ya que, tal como se indicó anteriormente, si bien las cajas de compensación de asignación familiar tienen como objeto la administración de prestaciones de seguridad social, las actuaciones que realiza para lograrlo no tienen dicho carácter, como es el caso del otorgamiento de los créditos sociales, los que, bajo ningún prisma pueden entenderse que constituyen prestaciones de esa naturaleza. Por lo que, enfatiza, siendo ello así, considerando que la Contraloría General tiene el deber de determinar la correcta interpretación de la ley, ya sea de oficio o a petición de parte, puede reconsiderar un criterio jurisprudencial asentado si, como resultado de un nuevo estudio del asunto y sobre% la base de mayores antecedentes o circunstancias inexistentes o desconocidas en su oportunidad, adquiere la plena convicción de que debe resolverse de manera diferente. En tales casos, así calificados, es posible cambiar la original interpretación de una norma legal mediante la emisión de un nuevo dictamen que reconsidere la doctrina anteriormente sustentada, cambios jurisprudenciales que rigen sólo para él futuro y no tienen efecto retroactivo, tal como ha ocurrido en la especie.

Así, refiere, los dictámenes números 246, de 2002; 50.185, de 2007; y, 17.719, de 2008, han señalado que si bien los pronunciamientos que conforman la jurisprudencia, administrativa se limitan a dilucidar los efectos producidos por una norma anterior, de modo que la norma interpretada y el dictamen constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta, produciendo sus efectos desde la fecha de vigencia de la disposición interpretada. Situación diversa acontece con los cambios de jurisprudencia, cuando, nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ya que en resguardo del principio de certeza y seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo se aplica hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento.

Lo anterior no constituye ninguna novedad en la materia, sino que es el fruto de la aplicación jurisprudencial uniforme que frente a un cambio de interpretación no se pueden afectar situaciones ya constituidas al amparo de una interpretación anterior.

Luego, expresa, es esencial señalar que el dictamen objetado debe ser aplicado, desde su emisión, de manera uniforme y objetiva a todos los casos sometidos al estudio de esta Entidad Fiscalizadora -ya sea por instituciones o por los propios funcionarios-, de manera que en caso alguno se podría producir una desigualdad ante la ley como lo sostienen los recurrentes.

Reafirma el informante que reafirma este predicamento la ya citada jurisprudencia judicial contenida en la sentencia de la Excma. Corte Suprema recaída en el recurso de protección Rol N° 4.533-09, que señaló "en el presente caso es claro que al suscribir la recurrida el dictamen N° 46.251 del año 2007 sólo interpretó determinadas normas administrativas, y que el alcance de este dictamen es de carácter general, esto es trascendió la situación específica del actor".

Asimismo, señalar que de primar en este aspecto la postura de las actoras, se caería en el absurdo de concluir que una facultad interpretativa consagrada a nivel constitucional y en diversos cuerpos legales no podría ejercerse, ya que su materialización supone una ponderación de diversos antecedentes y elementos que no permanecen inmutables en el tiempo.

Respecto del numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, relativo a la igualdad ante la ley, sostiene que es oportuno considerar que la jurisprudencia judicial, interpretando el sentido y alcance de esta garantía, ha expresado que "la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional".

Asimismo, agrega, ha manifestado que por discriminación arbitraria debe entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública qué aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable.

En ese contexto, a su juicio, de la lectura del libelo no se advierte cómo el impugnado pronunciamiento pudo producir la privación, perturbación o amenaza de esa garantía constitucional, en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política, desde el momento en que fue emitido en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esta Institución Fiscalizadora y que se limita a interpretar los artículos 22 y 96 de las leyes Números 18.833 y 18.834, respectivamente.

Siendo ello así, asegura que no puede estimarse que esa Contraloría General haya establecido una discriminación, ni menos arbitraria, en contra de las recurrentes al emitir el oficio N° 3-646, de 2017, atendido a que todas ellas se encuentran en la misma situación, existiendo un trato idéntico, aplicándose a todas y cada una de ellas el mismo criterio de interpretación que reclaman.

Por otra parte, agrega que las actoras señalan que con la interpretación efectuada se estaría vulnerando la igualdad ante la ley en el sentido de que sólo se establece un límite en las remuneraciones dé los funcionarios que se rigen por el Estatuto Administrativo a diferencia de lo que ocurre con los que se rigen por el Código del Trabajo.

Precisa que esto último no dice relación con la afectación de las garantías de las recurrentes, sino que la alegada vulneración es un hecho que, eventualmente, afectaría a los funcionarios públicos involucrados, por lo que no se aprecia el fundamento para tal alegación, más aún cuando los actores intervienen como personas jurídicas de derecho privado, y bajo ningún prisma como representantes de los trabajadores del sector público.

De este modo, concluye, la vulneración antes alegada a su juicio debe ser rechazada, toda vez que, la entidad fiscalizadora, al emitir el dictamen recurrido sólo ha hecho uso de las potestades que la Constitución Política y su ley orgánica le confieren, interpretando y aplicando la normativa legal y la jurisprudencia administrativa vigentes sobre la materia.

Del numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política, relativo a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que impide el juzgamiento por comisiones especiales, sostiene que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de abril de 1998, expresó que "Todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, creado por la ley, siendo relevante, entonces, fijar el sentido de lo que debe entenderse por 'juzgar', ya que dicha conducta, junto con la existencia de un tribunal preestablecido, constituyen los elementos que conforman la acepción 'comisiones especiales' a que se refiere la garantía de que se trata".

Que, señala, de este modo, continúa el Tribunal Constitucional, "cabe mencionar que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la acción de 'juzgar' debe entenderse como deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razón que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente".

En armonía con ello, agrega, debe rechazarse la alegación de la recurrente sobre este punto, toda vez que esta Entidad Fiscalizadora, al emitir su dictamen N° 3.646, de 2017, no ha efectuado una labor de juzgamiento, ni menos ha actuado como comisión especial, sino que con ello solo ha ejercido las potestades que la Carta Fundamental y su Ley Orgánica le confieren para dictaminar, especialmente sobre la acertada aplicación del ordenamiento jurídico que rige en la materia.

Por otra parte, sostiene que resulta menester precisar que no es efectivo que la Contraloría General de la República haya modificado los artículos 22 y 96 de las leyes N° 18.833 y N° 18.834, respectivamente, como señalan las recurrentes, por cuanto la interpretación que ella ha efectuado de aquellos preceptos difiere con creces de la reclamada, modificación legal, materia que, de acuerdo al artículo 63 N° 4 de la Carta Fundamentales, es propia de ley y, por tanto, de competencia del Senado, Cámara de Diputados, moción de cualquiera de sus miembros o mensaje del Presidente de la República.

Enseguida, respecto a que el pronunciamiento impugnado habría invadido materias propias de competencias de la Superintendencia de Seguridad Social -a su juicio, único organismo encargado de la interpretación de las leyes de seguridad social-, destacar que, si bien las cajas de compensación de asignación familiar tienen como objeto la administración de prestaciones de seguridad social, las actuaciones que realiza para lograrlo no tienen dicho carácter, como es el caso del otorgamiento de los créditos sociales, los que, bajo ningún prisma pueden entenderse que constituyen prestaciones de esa naturaleza.

Asimismo, afirma que es dable indicar que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6o de la ley N° 10.336, corresponderá exclusivamente al Contralor informar, sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que, los rigen, dentro de los cuales se encuentra el asunto informado en el dictamen N° 3.646, de 2017.

En lo que dice relación al numeral 18° del artículo 19 de la Constitución Política, relativo a la seguridad social, recuerda que el artículo 20 de la Constitución Política de la República que la garantía constitucional, relativa al derecho a la seguridad social no se encuentra amparada por el recurso de autos, por consiguiente, corresponde se declare improcedente la acción en este ámbito.

Respecto al numeral 21° del artículo 19 de la Constitución Política, relativo a desarrollar cualquier actividad económica, señala que, éste garantiza el "derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”; y sostiene que las recurrentes señalan que el pronunciamiento impugnado las priva, perturba y amenaza en el ejercicio de la actividad económica a que se dedican, por cuanto el criterio adoptado infringiría los artículos 22 y 23 de la ley N° 18.833. Puntualiza que la expresión "normas legales que la regulen" que utiliza la citada norma no se refiere exclusivamente a disposiciones de rango legal, sino que a todo precepto del ordenamiento jurídico que haya sido dictado en conformidad al mismo.

A su vez, indica que, que el vocablo "regular" que emplea el precepto en comento, significa moderar la facultad del titular del derecho, con obligaciones y restricciones que tienen como objetivo conciliar el interés de aquél con el de la sociedad.

Sin desmedro de ello, agrega, que siempre es útil consignar, reiterando un criterio asentado en nuestra jurisprudencia administrativa y, también en lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 27 de agosto de 2007 -en los autos Rol N° 4.112-2007-, que el artículo 19, N° 21, de la Constitución, al amparar el desarrollo de cualquier actividad económica que no sea contraría a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, presupone el respeto a las normas legales que la regulan.

De ahí entonces, enfatiza, no existe violación alguna del derecho o garantía a que se ha hecho referencia, toda vez que el desarrollo de la actividad de que se trata requiere dar cumplimiento a la normativa legal, y por lo mismo, en lo que importa, esta Contraloría General ha actuado dentro del marco de sus competencias y con las facultades que la ley le otorga.

Luego en lo que dice relación al numeral 22° del artículo 19 de la Constitución Política, relativo la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica que, tal como lo ha reconocido una reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, esta garantía no es más que una derivación del principio de igualdad ante la ley, que pone a cubierto a todos los ciudadanos de una desigualdad de trato por parte del Estado o de sus organismos en todo el ordenamiento económico, comercial o empresarial que éste pueda regular en el ejercicio de su potestad administrativa.

Enfatiza que, las actoras señalan que habría una discriminación de las cajas de compensación familiar con respecto al sector económico al que pertenecen, al establecer una normativa alejada y contradictoria al claro tenor literal de la ley, su espíritu y su jurisprudencia. Sin embargo, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1o y 19 de la ley N° 18.833, las Cajas de Compensación son entidades de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto es administrar prestaciones de seguridad social. Así, atendida la particularidad de las cajas de compensación, todas y cada una de ellas revisten la misma calidad y se encuentran afectas a idéntica normativa e interpretación, de manera tal que todas quedan sometidas a las mismas reglas del juego.

Por lo anterior, asegura, no aparece el trato discriminatorio que alegan las recurrentes, en el entendido que el pronunciamiento impugnado resulta aplicable al sector a que ellas pertenecen, esto es, a todas las cajas de compensación de asignación familiar que otorgan créditos sociales a sus afiliados.

Por último, en relación al numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, relativo al derecho de propiedad, porque según las recurrentes indican que el pronunciamiento recurrido tiene un carácter expropiatorio, por cuanto les impediría cobrar los créditos adquiridos, privando a sus afiliados a percibir prestaciones de seguridad social; indica que, la Carta Fundamental, establece que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o. facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador".

De este modo, afirma que no se vislumbra el carácter expropiatorio que alegan las recurrentes, en el sentido que el dictamen N° 3.646, de 2017, no impide el cobro de los sumas concedidas a través de los créditos sociales otorgados a sus afiliados, sino que declara que los descuentos efectuados por el empleador en las remuneraciones de los afiliados por tales préstamos no pueden superar el límite del 15% a que se refiere el artículo 96 de la ley N° 18.834.

Además, expresa, el pronunciamiento en cuestión precisamente lo que hace es proteger, con una correcta interpretación, las remuneraciones de sus afiliados, que como las mismas recurrentes señalan, son mayoritariamente funcionarios públicos, por ende no perjudica a las Cajas, salvo que se entienda que son una institución bancaria y se les estuviera limitando en sus expectativas de ganancias y recupero de sus dineros, sentido contrario al que tuvo presente la ley que las creó, por lo que, en consecuencia, no ha existido por parte de este Organismo de Control, vulneración de los derechos constitucionales aludidas al emitir el acto administrativo recurrido.

En conclusión, procede, a su juicio, desestimar los recursos de protección deducidos por las recurrentes.

Finalmente, para un mejor conocimiento, el Contralor General de la República acompaña al informe copia de los siguientes documentos: Dictámenes N° 246, de 2002; N° 50.185, de 2007, N° 17.719, de 2008, N°3.646 y N° 8.591, ambos de 2017, respectivamente.

5° Que, además de los dictámenes adjuntos a los recursos se examinó por esta Corte de Apelaciones el Informe emitido por la Superintendencia de Seguridad Social que deja clara su posición jurídica en la materia.

6° Que en el recurso de protección la competencia de la Corte de Apelaciones para examinar las decisiones de los organismos administrativos en el ejercicio de sus prerrogativas, proviene de la Constitución Política de la Republica, desde que éste fue establecido como una acción constitucional de carácter jurisdiccional en favor de quien, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicios de derechos reconocidos en la Carta, y que se encuentran taxativamente indicados en su artículo 20.

Por consiguiente, este recurso debe resolver sobre las irregularidades en contra del orden jurídico de la nación, de allí su existencia con rango constitucional dentro de las garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Política de la República, por lo que, la interpretación teleológica que ésta impone considerar, de acuerdo al inciso segundo del artículo 5°, en cuanto esta acción debe servir para cautelar efectivamente tales derechos, es que procede rechazar lo sostenido por la Contraloría General de la República de que los recurrentes sólo pretenden hacer un cuestionamiento acerca de la interpretación jurídica que tiene en la materia.

En definitiva, en la especie se trata de determinar si esta acción constitucional en contra de la Contraloría General de la República es procedente y que, en consecuencia, se debe ordenar dejar sin efecto el Dictamen de este órgano contralor, porque las Cajas de Compensación recurrentes han sufrido efectivamente la vulneración de derechos fundamentales que indican en sus recursos, lo que se encuentra en el arbitrio práctico de protección de esos derechos y no solamente el decidir declarar que éstas tuvieron razón legal al impugnar el criterio jurisprudencial de la Contraloría General de la República, en el cuestionado Dictamen N° 3.646, de 2017.

7° Que, por otro capítulo previo, la tutela brindada por la presente acción de protección se extiende al legítimo ejercicio de sólo algunos de los derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que, de acuerdo a tal juridicidad interna vigente y sin que sea necesario profundizar al tenor del inciso segundo del artículo 5° de la misma, la pretensión de las actoras, en relación con el derecho esencial del número 18 del artículo 19, no será considerada, atendido especialmente el desenlace de esta sentencia.

8° Que el conflicto suscitado y que da origen a los recursos de protección tiene su origen en el Dictamen N° 3.646, de 2 de febrero de 2017, de la Contraloría General de la República, que modificó su jurisprudencia administrativa, contenida en los Dictámenes N°40.227, de 2010, N°5.912, de 2012, y N° 25.320, de 2013, respectivamente, al establecer que las deducciones que los servicios públicos efectúen en las remuneraciones de sus funcionarios para el pago de créditos sociales, otorgados a éstos por las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, al tener el carácter de voluntarias, deberán sujetarse al límite del 15% establecido en el inciso segundo del artículo 96 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Esta norma, que según la Contraloría General de acuerdo a su nuevo criterio es atingente al caso, dispone, en lo pertinente, que: "... el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, y a petición escrita del funcionario, podrá autorizar que se deduzcan de la remuneración de este último, sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero que no podrán exceder en conjunto del quince por ciento de la remuneración.(...)".

La jurisprudencia anterior de la Entidad Contralora, según Dictamen N°5912, de 30 de enero de 2012, establecía que: "las deudas contraídas por los servidores públicos con Cajas de Compensación por concepto de créditos sociales, quedan al margen de la restricción impuesta por el referido inciso segundo del artículo 96 del Estatuto Administrativo, toda vez que su descuento está expresamente previsto en la ley, al establecerse que el monto adeudado debe ser deducido de las remuneraciones del empleado." Tal resolución de la Contraloría General se basó en el claro tenor literal del inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo.

En consecuencia, el órgano contralor le da a la disposición un sentido totalmente contrario al alcance y sentido que ella misma le había dado en la interpretación que hacía del artículo 96 de la ley N° 18.834, aseverando ahora que, a su juicio, éste distingue entre aquellos descuentos que tienen su origen en un mandato legal, inciso primero del artículo, en los que tanto la obligación como el monto de la misma se encuentran expresamente señalados en una norma legal y respecto de los cuales no incide la voluntad del deudor, denominados “descuentos legales”, y los derivados del consentimiento del deudor y de la caja respectiva, de convenir, denominándolos “descuentos voluntarios”.

En efecto, según el dictamen recurrido, tratándose de descuentos establecidos por el legislador, pero cuyo monto específico, en definitiva, es fijado por el consentimiento entre el funcionario y la Caja acreedora, la Contraloría General estima un “carácter voluntario” y de ese modo en su concepto, restringe el descuento del crédito social de las remuneraciones del funcionario, esto es, que los descuentos deben quedar sujetos al límite del 15%, indicado en el inciso segundo, del artículo 96 del Estatuto Administrativo.

De esta forma, la nueva resolución de la Contraloría General de la República, contenida en el Dictamen impugnado, dispone que las deducciones que los servicios públicos efectúan sobre las remuneraciones de sus funcionarios, para el pago de créditos sociales contraídos con las Cajas de Compensación, tienen el carácter de voluntarias, debiendo quedar sujetas al límite, en conjunto con otros descuentos voluntarios, del 15% sobre la respectiva remuneración, y de esa forma ahora la Contraloría restringe la aplicación de la norma del inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo, dejando de incorporarlo a los créditos sociales.

Además, en cuanto a la norma legal atingente del artículo 22 de la Ley N°18.833, que dispone que lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación de Asignaciones Familiares, debe ser deducido por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la respectiva Caja, rigiéndose por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales, norma que directamente era concordada con el inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo, en la parte de éste que hacía una excepción a la prohibición de deducir cantidad alguna de las remuneraciones a los funcionarios, en cuanto a las: “…cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes”, la Contraloría General de la República resuelve ahora que el Dictamen no la afecta, pues, asevera, ese artículo sólo regula la forma en que debe hacerse el respectivo descuento.

Asimismo, la Contraloría General precisa que, al tener las deducciones originadas en créditos sociales un carácter voluntario - pues tal alcance da ahora el órgano de control a la voluntad del funcionario para tomar el crédito social y fijar el monto - para que puedan efectuarse es necesario la existencia de una petición formal escrita del interesado al respectivo jefe superior del servicio, requisito que impone a fin de adecuar su nuevo criterio a lo previsto en el inciso segundo del artículo 96 de la Ley N°18.834, pues, antes sostenía que en la especie esta última norma era inatinente; requisitos que no estaban contemplados en el inciso primero de esa norma, y que ahora se imponen, alterando de paso el cumplimiento de las solemnidades y los efectos de las obligaciones que a los créditos sociales habían dado los involucrados; cambios que se producen no debido al texto legal sino a la traslación de norma jurídica que ejecuta la recurrida.

Por último, la Contraloría General en el nuevo Dictamen estableció que: "sin perjuicio de favorecer a quienes lo motivaron, el nuevo criterio solo tiene efectos para el futuro, por lo que no afectará a las obligaciones constituidas con anterioridad a su emisión", dejando existente en consecuencia dos estatutos legales distintos y paralelos que rigen el mismo asunto, uno antes del dictamen y otro después.

9° Que, en consecuencia, el análisis de esta Corte para los fines del recurso debe partir de la norma del inciso primero del artículo 96 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el que prohíbe deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social, y demás establecidas expresamente por las leyes.

Está concordada esta norma del inciso primero del artículo 96 de la Ley N° 18.834, en lo que se refiere a los créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación, con el artículo 21 de la Ley N° 18.833, que contiene el Estatuto General de éstas, el que dispone que, determinadamente, las Cajas de Compensación podrán establecer un régimen de prestaciones de crédito social, consistente en préstamos de dinero y que estará regida por un reglamento especial.

Enseguida, el inciso primero del artículo 22 de esta ley dispone que, lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales.

Por su parte, el artículo 23 de la misma ley, preceptúa que las Cajas de Compensación podrán establecer un régimen de prestaciones adicionales, consistente en prestaciones en dinero, en especies y en servicio para los trabajadores afiliados y sus familias, que estará regido por un reglamento especial.

El inciso segundo de este artículo 23, indica que tales entidades podrán establecer regímenes de prestaciones complementarias que no estén contemplados en los otros que administran. Estos regímenes complementarios serán de adscripción voluntaria y se establecerán por medio de convenios con los empleados afiliados, con los sindicatos a que pertenezcan los trabajadores afiliados o con éstos en forma directa.

En consecuencia, a las deudas de los funcionarios con las Cajas de Compensación, debido a la suscripción de créditos sociales, no es aplicable el inciso segundo del artículo 96 antes referido, pues, según la letra e intención manifestada en ella, dicha norma está establecida para el evento en que el jefe superior del servicio, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de Servicios Nacionales Desconcentrados, según corresponda, y a petición escrita del funcionario al respectivo superior, autorizan los primeros a los funcionarios afiliados para que se les deduzca de las remuneraciones, lo que por regla general está prohibido, salvo las excepciones del inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo, sumas de dinero o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, descuentos éstos que son los que tienen el tope en conjunto del 15% de la remuneración, con la deducción a ese límite si existen también deducciones ordenadas por el sistema de bienestar.

10° Que, a fin de resolver lo planteado y conforme a lo analizado, es norma legal atingente y directa aplicable en esta materia el inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo y las analizadas de la ley N° 18.833 y no como erróneamente lo sostiene el Dictamen impugnado que lo es sólo el inciso segundo de este artículo y no el inciso primero, como ella lo venía sosteniendo pacíficamente.

11° Que, enseguida, para determinar la falta de apego a los derechos esenciales que pudiere provenir de la Contraloría General de la República, debido a la falsa interpretación de su parte de los artículos 96 del Estatuto Administrativo como de los artículos 21, 22 y 23 de la Ley N°18.833, respectivamente, es necesario señalar que este organismo de control se rige por un régimen de derecho público, el que regula su organización, atribuciones y procedimientos inherentes a su función pública.

Determinadamente, la Constitución establece las atribuciones de la Contraloría General de la República en los artículos 98 y 99 y su estatuto jurídico específico se encuentra en la Ley de Organización y Atribuciones número 10.336; además, la Carta precisa que su actuar se debe ajustar entre otros principios generales constitucionales a los de servicialidad, contemplado en el artículo 1, de supremacía constitucional, de acuerdo al artículo 6, de juridicidad, previsto en los artículos 7 y 99, de responsabilidad, señalado en el artículo 7, y de probidad, conteste al artículo 8, respectivamente.

Enseguida, en lo que respecta a las personas afectas por un Dictamen del Contralor General de la Republica, éste recae directa o indirectamente en personas que se les aplica el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos, o bien, se rigen por otros cuerpos legales especiales, a vía de ejemplo, los estatutos de la Fuerzas Armadas y de las Municipalidades, además de otras entidades públicas o privadas que se rijan por el derecho privado en su actuar en cuanto a sus relaciones con entidades y funcionarios públicos, estas últimas, en los casos que expresamente lo autorice la ley.

En relación a las recurrentes éstas se vinculan a la organización y funcionamiento de la administración pública, desde que, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, son corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, creadas como entidades de seguridad social, para administrar por cuenta del Estado, las prestaciones de seguridad social conforme a la Ley 18.833, tales como y entre otros, las asignaciones familiares; los subsidios de cesantía, por incapacidad laboral y por reposo maternal de los trabajadores afiliados a Fonasa. Además, otorgan servicios de carácter social, como créditos sociales; cuentas de ahorro, leasing, subsidios y créditos hipotecarios, con fines de vivienda propia; opciones recreacionales y de turismo; actividades educacionales de capacitación y desarrollo; bonos de escolaridad; prestaciones médicas y dentales; asignaciones de matrimonio, natalidad; y matrícula universitaria.

Es necesario precisar, además, que las Cajas de Compensación recurrentes se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Seguridad Social (Suceso), instituida como autoridad de fiscalización de un mercado legalmente regulado de acuerdo a los fines públicos que persiguen, autoridad que posee una dirección superior, una organización y atribuciones sometida al estatuto regulatorio de cualquier servicio público con supervigilancia a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

12° Que, el análisis anterior tiene valor, para los efectos de las garantías fundamentales implicadas, en cuanto permite precisar el régimen jurídico afecto que se reconoce a la relación jurídica, determinada por el servicio e interés público que se encuentra en ella comprometido.

13° Que, en consecuencia, determinado el plano y el tratamiento de la pretensión de las recurrentes, se constata que la Contraloría General de la República, por medio del Dictamen N° 3.646, de fecha 2 de febrero de 2017, suscrito por la subrogante legal, señora Dorothy Pérez Gutiérrez, infringe la garantía del ordinal segundo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al no aplicar la ley en los casos para los cuales ella ha sido prevista expresamente; en efecto, tal Dictamen, al no observar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 96 del Estatuto Administrativo, incurre en una vulneración al derecho a la igualdad ante la ley, pues, tal infracción sustantiva de ley significa objetivamente una discriminación ilegal y arbitraria para las Cajas de Compensación recurrentes, en tanto, por vía de una falsa y arbitraria interpretación de la ley, se conduce voluntariamente la autoridad administrativa ha contrariar el sentido de su claro texto, dándole por esa vía una interpretación jurídica que carece de justificación; resultado injusto que es precisamente impedido por la disposición del inciso final de ese número segundo del artículo 19 de la Constitución al señalar que, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

14° Que, en efecto, las consecuencias del Dictamen en cuestión deben ser consideradas en relación a la potestad que tiene el órgano contralor, de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, por lo que, conforme a tales atribuciones de Derecho Público, en la especie, el examen de constitucionalidad en relación a la inobservancia de derechos fundamentales que tiene que hacer esta Corte, está dado en el analizar y decidir estrictamente si hay infracción que se produzca por vía de ilegalidad o arbitrariedad, respecto de actuaciones de la recurrida al margen o que sobrepasan sus atribuciones, inmiscuyéndose en otra función pública que ni la Constitución ni la ley le reconocen, con vulneración de derechos fundamentales.

15° Que, en efecto, resulta que las Cajas de Compensación recurrentes, son agraviadas con el Dictamen en dicho derecho fundamental, en cuanto éste atenta en contra de la garantía constitucional analizada, la que el órgano contralor debe respetar en armonía con la función pública que cumple; lo que se produce porque el descuento por concepto de crédito social y la obligación del superior del funcionario obligado de descontar lo adeudado tienen el carácter de legal, y efectúan esas funciones las Cajas de Compensación, precisamente porque son prestaciones de seguridad social, según el artículo 19 N° 3 de la Ley N° 18.833, al señalar éste que, para cumplir con el objeto que persiguen las Cajas de Compensación, les corresponde la administración de prestaciones de seguridad social, entre las que están la de administrar las prestaciones de crédito social; enseguida, éstas prestaciones sociales las otorgan las Cajas de Compensación a sus afiliados, como prestación de seguridad social establecida en la Ley N°18.833, cuyo artículo 21, que las faculta para administrar un régimen de prestaciones de crédito social, consistente en préstamos de dinero, el que está regulado por un reglamento especial, sino fuese así, al otorgar créditos que no tuvieran tal naturaleza, a las Cajas de Compensación se les estaría obligando a emprender funciones propias de otros entes privados o bien, a no poder dar más créditos sociales, lo que consistiría en un claro trato ilegal y discriminatorio.

También se afecta dicha garantía constitucional, porque, el crédito social es un derecho del afiliado a la Caja de Compensación y para ésta es una obligación legal el otorgarlo, dado el régimen al que deben acceder en cuanto a los derechos y obligaciones en la forma que la ley lo señala, y se les discrimina a ambas partes con el actuar ilegal de la Contraloría General, pues, ésta los obliga ahora a solicitar el consentimiento previo del jefe superior del servicio, quien podría limitar, reducir o impedir el acceso al crédito social al que tiene derecho el funcionario afiliado y también obliga a la Caja de Compensación de negarlo al tener que cumplir la solicitud del afiliado con este requisito discriminatorio no establecido en la ley.

16° Que, en efecto, no obstante que la Contraloría General de la Republica tiene un amplio poder de apreciación de la ley, esta potestad está siempre concordada con las exigencias de orden público, las que, medidas por circunstancias de hecho que resultan imposibles de determinar en la ley general abstracta, sin embargo, en virtud del principio de legalidad esencial para el funcionamiento del Estado Constitucional, la errónea interpretación legal efectuada por el organismo controlador no sólo carece de ese valor, sino que lo aparta de los principios constitucionales antes mencionados, pues limita la libertad y discrimina a las recurrentes al imponerles una acción que sólo puede estar fundada en una norma contenida en la ley sancionada por el órgano legislativo, y, de esa manera, les impide el libre e igual ejercicio de sus derechos, manifestándose en consecuencia una limitación a la libertad que estas tienen, de someterse únicamente a los deslindes establecidos en la ley.

17° Que la competencia administrativa que tiene la Contraloría General de la República de acuerdo con sus prerrogativas constitucionales y legales e integrada de tal forma a la Administración del Estado, impide atribuirle a su actuar en estos hechos, una instancia adjudicataria de derechos en sede jurisdiccional, al margen de un justo y racional proceso y que con ello haya hecho un ejercicio de esa potestad, que lleve a la conclusión que ha actuado como un verdadero tribunal ad hoc; lo que autoriza rechazar, la denuncia de haber vulnerado el inciso 5°, del ordinal 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

18° Que las conductas que pueden lesionar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica por particulares, son todas las que tiendan directamente a eliminarla, restringirla o entorpecerla, bastando que ellas produzcan el peligro efectivo y cierto de poder hacerlo, y no puede serlo aquella que da lugar aquel sistema especializado de control efectuado por la Contraloría General de la República, aunque se torne ilegal o arbitrario, por cuanto, su actuar reglado no se ha dirigido a lesionar esos intereses, razón por la cual se rechaza lo aseverado en los recursos, de haber con su proceder quebrantado el numeral 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

19° Que la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, resguardada en el inciso primero del numeral 22 del artículo 19 de la Constitución de la República, prevé en consecuencia la idea de que no es aceptable imponer beneficios o gravámenes que se concretizan en afectación directa para los particulares perjudicados, como sería el caso en que las Cajas de Compensación recurrentes no pudieran prestar sus servicios sociales o se les impidiera hacerlo en determinados lugares o se le prohibiera los cobros de sus créditos, esto es, la garantía constitucional resguarda no provocar el Estado o sus organismos en materia económica un desmedro económico efectivo, circunstancia que permite rechazar la invocación que hacen las recurrentes respecto a la infracción al numeral 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

20° Que, como se ha visto, los efectos o consecuencias jurídicas del servicio de la deuda del crédito social emanan de las facultades relacionadas a éste, y no del ejercicio de la facultad de disposición emanada del derecho de propiedad sobre dicho crédito social; facultad de disposición que es la única que se puede invocar en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en el caso del derecho de propiedad sobre bienes o derechos incorporales; ello, porque la idea de propiedad debe asociarse necesariamente a la titularidad del derecho respectivo, es decir, a la situación de que ese bien, o derecho que se encuentra en el patrimonio de una persona determinada, no se puede intentar transferir expropiatoriamente a otra.

En efecto, la propiedad sobre bienes o derechos incorporales no encuentra protección en cuanto a su configuración, sino que son cautelados por el recurso de protección, ante la pretensión ilegal o arbitraria de ser trasladados, por medio de cualquier maniobra o artificio, a otra persona o al Estado mismo, motivo que conduce a rechazar la acusación de las recurrentes de haberse vulnerado el N° 24 de la Constitución Política de la República.

Y, visto, además, lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia se acogen los recursos de protección deducidos por las cajas de Compensación de Asignación Familiar Los Andes, Los Héroes, La Araucana, y 18 de Septiembre, respectivamente, y, en consecuencia, queda sin efecto el Dictamen N° 3.646, de la Contraloría General de la República, de fecha 2 de febrero de 2017.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Protección 14.481-2017.

Redacción del Ministro señor Jorge Zepeda.

No firma el Ministro señor Muñoz Pardo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.