nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

C.A. de Santiago Santiago, once de enero de dos mil veinticuatro.

A los folios 41, 42 y 43: a todo, téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece la abogada Alicia Rojas Muñoz, a favor de nombre reservado, funcionario público, quien deduce acción de protección en contra de la Resolución Exenta N°6442-2023 de 26 de julio de 2023, emitida por la Contraloría General de la República.

Señala que el recurrente se desempeña como Jefe del Departamento de Informática del Hospital y CRS El Pino, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Sur, contratado por 44 horas semanales, en grado 9° de la escala única de sueldos. Agrega que desde el 02 de febrero de 2005 al 31 de diciembre de 2011 (6 años 10 meses, al 10 de octubre de 2019) prestó servicios, con las mismas funciones y en la misma unidad de informática del hospital, bajo el Código del Trabajo. Luego, a partir del 01 de enero de 2012 a la fecha, su contrato cambió a contrata, con lo cual mantiene una antigüedad ininterrumpida de 14 años y 8 meses al 10 de octubre de 2019.

Refiere que el año 2022 el Hospital El Pino publicó las bases del Concurso de Encasillamiento para la Planta de Profesionales, y entre los requisitos de postulación se exigía: a) Antigüedad en el grado, b) Antigüedad en el servicio de salud continua de 12 años. Sin embargo, su postulación fue declarada inadmisible, debido a que no se consideró su antigüedad en el servicio durante el periodo regido por el Código del Trabajo para el cálculo del factor de antigüedad continua en el Servicio de Salud, pese a que al sumar su antigüedad entregaría como resultado 14 años y 8 meses.

Indica que con fecha 18 de mayo de 2022 el recurrente ingresó ante la Contraloría General de la República el reclamo N°R002736/2022, exponiendo los hechos y solicitó su pronunciamiento al respecto, y el órgano contralor, luego de requerir informe al Hospital El Pino, rechazó su reclamo mediante Resolución Exenta N°1876-2023, ya que el período servido bajo el Código del Trabajo no resulta útil para cumplir con el requisito de antigüedad, en el marco del concurso de encasillamiento. El recurrente dedujo recurso de reposición contra dicha resolución, el que fue rechazado mediante la Resolución Exenta N°6442/2023 recurrida.

Explica que la resolución impugnada contiene fundamentos contradictorios con dictámenes emanados de la recurrida, pues en su considerando N°11 expresa: “Que, durante el período reclamado, comprendido entre el 2 de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, el recurrente prestó sus servicios por medio de un contrato de trabajo, calidad jurídica cuyo régimen remuneratorio es completamente diverso al que se aplica a los nombramientos en calidad de planta o a contrata conforme a las normas de Ley N°18.834 (aplica el criterio contenido en el dictamen N°13.161, de 2005).”. Luego, el recurrente percibe en el pago de su remuneración los trienios que corresponden al periodo trabajado bajo la modalidad de contrato de trabajo, como también se reconoce dicho periodo para efectos de feriado legal, pero no se consideran los años servidos bajo la modalidad de contrato de trabajo para efectos de computar su antigüedad en el servicio para participar en el concurso de encasillamiento.

Sostiene que se han vulnerado las siguientes garantías constitucionales: a) Artículo 19 N°1, derecho a la integridad psíquica; b) Artículo 19 N°2, la igualdad ante la ley;) Artículo 19 N°16, la libertad de trabajo y su protección; c) Artículo 19 N°4, el derecho a la honra; d) Artículo 19 N°24, el derecho de propiedad.

Por lo expuesto, pide se ordene a la recurrida dejar sin efecto la resolución impugnada, disponiendo se retrotraiga el proceso de Concurso de Encasillamiento para la Planta de Profesionales, a la etapa de postulación, llevado a cabo por el Hospital y CRS El Pino, declarando en consecuencia, admisible la postulación del recurrente al señalado concurso.

Segundo: Que, evacuando informe la recurrida Contraloría General de la República, alega falta de legitimación pasiva, pues se advierte que, en el fondo, y por intermedio de la acción de protección, el recurrente pretende que se deje sin efecto la Resolución Exenta N°725, de 4 de abril de 2022, del Servicio de Salud Metropolitano Sur, que convocó al concurso interno de encasillamiento, de lo que se colige que es la decisión de ese organismo de salud -y no el pronunciamiento emitido por el ente fiscalizador- la que le causaría el agravio que alega.

Hace presente que el Servicio de Salud Metropolitano Sur no ha sido emplazado en la presente acción, de manera que se hace imposible acceder a lo solicitado por el actor sin vulnerar el derecho a defensa del mencionado servicio de salud.

Sostiene, por otra parte, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues lo cuestionado es el criterio interpretativo aplicado para el caso de que se trata, y la potestad del Ente Contralor para decidir sobre el particular.

Afirma que el tiempo desempeñado bajo el Código del Trabajo no resulta útil para computar la antigüedad en el concurso interno de encasillamiento de la especie; es la preceptiva a la que se sujeta el certamen de la especie, esto es, la ley N°21.106; el título II del decreto con fuerza de ley N°2, de 2019, del Ministerio de Salud, y la resolución N°1 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, la que fijó el requisito de antigüedad en el grado cuestionada por el interesado.

Refiriéndose a los derechos constitucionales del actor, supuestamente vulnerados, solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido.

Tercero: Que, a petición de esta Corte, evacúa informe Hospital El Pino, compareciendo en su representación la abogada Ester Muñoz Moena, quien luego de referirse a los hechos, indica que el recinto hospitalario no ha infringido los derechos constitucionales garantizados por la Constitución Política, toda vez que el periodo servido por el recurrente bajo el Código del Trabajo no resulta útil para cumplir con el requisito de antigüedad, en el marco del concurso de encasillamiento.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Quinto: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

Sexto: Que el acto arbitrario e ilegal que se denuncia en el recurso corresponde a la Resolución Exenta N°6442-2023 de 26 de julio de 2023 de la Contraloría General de la República que rechazó la reposición deducida contra la Resolución Exenta N°1876-2023 que no hizo lugar al reclamo N° R002736/2022 de 18 de mayo de 2022 del recurrente contra la resolución del Servicio de Salud Metropolitano Sur que declaró inadmisible su postulación al Concurso de Encasillamiento para la Planta de Profesionales del Hospital El Pino, por no cumplir el mínimo de antigüedad de 12 años correspondiente a su grado 9.

Séptimo: Que corresponde en primer término, pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimidad pasiva opuesta por la Contraloría la que, según se dijo, sustentó en la circunstancia que el recurrente pretende que se deje sin efecto la Resolución Exenta N°725, de 4 de abril de 2022, del Servicio de Salud Metropolitano Sur, que convocó al concurso interno de encasillamiento, de lo que se colegiría que es la decisión de ese organismo de salud -y no el pronunciamiento emitido por el ente fiscalizador- la que le causaría el agravio que alega el actor.

Cabe desestimar esta alegación por al menos, dos razones.

La primera, porque la acción de protección, en cuanto a su tramitación, se encuentra regulada en un auto acordado dictado por la Corte Suprema, a saber, en el Acta N° 94-2015, que no contiene mayores exigencias para su interposición y por ello es que tiene una naturaleza ajena a las formalidades, tanto es así que puede ser deducida por el afectado o por cualquiera a su nombre, aunque no tenga mandato especial, por escrito o por cualquier medio electrónico, pues lo que se privilegia es la restauración de un derecho amagado, y dentro de ese orden de ideas deben morigerarse las exigencias procesales propias de los juicios propiamente tales.

Y la segunda, porque la Contraloría sí tuvo una intervención o pronunciamiento relacionado con un derecho que el recurrente considera vulnerado y ello, desde ya hace viable la acción dirigida en su contra, independiente que ésta pueda tener o no éxito.

Octavo: Que zanjado lo anterior, cabe preguntarse si es posible calificar de arbitraria o ilegal la decisión emitida por la Contraloría General de la República que rechaza la reposición del actor.

Al respecto, la Ley N°21.106 de 6 de agosto de 2018, en su artículo 1° facultó al Presidente de la República para que establezca, dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de esa ley, mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos por intermedio del Ministerio de Salud, las normas necesarias para establecer normas de encasillamiento complementarias a las fijadas en esa ley. El artículo 2 de la misma ley establece que el encasillamiento de los cargos que se creen en las plantas de profesionales de los servicios de salud, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo anterior, se proveerán mediante concursos internos y quedarán sujetos a las condiciones que se establezcan en el o los decretos con fuerza de ley que se dicten de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1, debiéndose en todo caso considerar, según el N° 1, que en los concursos internos sólo podrán participar los funcionarios a contrata asimilados a la planta de profesionales del respectivo servicio de salud, que se encuentren en el mismo grado de la vacante convocada, y que reúnan los requisitos de antigüedad, tanto en dicho grado como dentro del servicio de salud respectivo, estableciendo luego las antigüedades que deben verificarse, y en lo que interesa, para el grado 9 dispone una antigüedad mínima de 12 años.

Noveno: Que, no resulta controvertido que el recurrente no cumple con el extremo legal de antigüedad antes referido pues sólo adquiere la calidad de contrata desde el año 2012, sin que pueda resolverse mediante la acción de protección interpuesta la aplicación analógica que promueve el recurrente que haga útil para estos efectos el período que sirvió previamente su cargo bajo el régimen del Código del Trabajo, precisamente por tratarse de regímenes de vinculación distintos con efectos y beneficios diversos.

Décimo: Que, por ese motivo, la decisión de la Contraloría que rechaza el reclamo del recurrente formulado de conformidad al artículo 160 de la ley N° 18.834, que postula dicha aplicación analógica y luego desestima la reposición contra esa resolución, no hace sino revisar la legalidad de lo obrado por el Servicio de Salud Metropolitano Sur, sujetándose a la normativa legal aplicable y a las bases generales del concurso interno de encasillamiento, conforme a su competencia y a sus potestades fiscalizadoras, debiendo descartarse por tanto la ilegalidad argüida.

Undécimo: Que, por las mismas razones, tampoco se advierte arbitrariedad en lo actuado por la Contraloría, desde que resuelve fundadamente el reclamo y la subsecuente reposición presentados por el recurrente en estricta aplicación a la normativa vigente y en concordancia a su propia jurisprudencia administrativa, como se observa en los dictámenes N° 13.161, de 2005 y N° 55.946, de 2016, lo que excluye un trato distinto al recurrente respecto de terceros en la misma situación.

Décimo segundo: Que así, al descartarse un acto arbitrario o ilegal, la acción de protección debe ser desechada, sin que sea necesario emitir pronunciamiento sobre la vulneración de garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de falta de legitimidad pasiva invocada por la Contraloría General de la República.

II.- Que se rechaza, sin costas, la acción constitucional interpuesta en favor de nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-14304-2023.