nombre reservado con MINISTERIO PUBLICO

C.A. de Santiago Santiago, dos de octubre de dos mil veintitrés.

Al folio 15: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña Makarena García Dinamarca, abogada, y recurre de protección en favor de doña nombre reservado, asistente judicial, en contra del Ministerio Público, por haber terminado su contrato por causal de salud incompatible con el cargo, mediante Resolución FN/MP No.1246/2023 de 12 de julio de 2023, alegando vulneración de sus garantías constitucionales de los numerales 1, 2, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Expuso que la recurrente es asistente judicial e ingresó al Ministerio Público el 2 de noviembre 2009, cumpliendo funciones administrativas, y hasta 2017 ejerció el cargo de administrativa de la Unidad de Corte. Desde mayo 2017 hasta septiembre 2021 se desempeñó en la Fiscalía Local de Quilpué en el cargo de custodio y apoyo administrativo. Agrega que, desde marzo 2023, cumplió funciones de apoyo administrativo en la Fiscalía Local de Quilpué y en abril 2023 por resolución de la Fiscal Regional ingreso al equipo de gestión como gestora de la Fiscalía de Quilpué, función que cumplió hasta la fecha de su desvinculación.

Hace presente que en sus más de 13 años de carrera siempre fue evaluada con notas superiores a 6,7.

Indica que en septiembre 2021 fue diagnosticada con stress agudo por un médico general, otorgando licencia médica por 21 días con tratamiento farmacológico, persistiendo los síntomas y se le extiende nuevamente una licencia médica con derivación a un especialista psiquiatra. En noviembre de 2021 es evaluada por un psiquiatra y se le diagnosticó trastorno depresivo recurrente con episodio moderado, indicándole tratamiento farmacológico y derivación a CESFAM para ingresar al programa de salud mental y ser atendida por un psicólogo, manteniéndose con licencia médica, las que fueron autorizadas.

Refiere que el 9 de mayo de 2022 informa a su empleador, a requerimiento de éste, su diagnóstico y tratamiento e indica que, una vez finalizado su tratamiento puede retomar sus funciones, ya que estaba siguiendo cada una de las indicaciones médicas para recuperar su salud.

Así, agrega que en marzo de 2023 es dada de alta por su médico tratante, retomando sus funciones el 10 de marzo de 2023, con licencia médica de media jornada laboral hasta el 6 de abril de 2023 y desde el 10 abril de 2023 se reincorpora con absoluta normalidad y por resolución de la Fiscal Regional ingreso al equipo de gestión como gestora de la Fiscalía de Quilpué hasta la fecha de su desvinculación.

Precisa que la resolución FN/MP Nº 1246/2023 de 12 de julio de 2023, dispuso que “por Oficio FR No.184 de fecha 26 de julio de 2022, la Fiscal Regional de la Fiscalía Regional de Valparaíso, doña Claudia Perivancich Hoyuelos, informa que la funcionaria doña nombre reservado, ha hecho uso de licencias médicas por enfermedad común por un periodo que supera los seis meses, en el lapso de dos años y solicita se disponga la terminación de su contrato de trabajo por la causal salud incompatible con el cargo.

Refiere que, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, es causal de término de contrato de trabajo de los funcionarios la salud incompatible con el cargo.

Refiere que, por su parte el artículo 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público establece que el Fiscal Nacional podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad. El inciso tercero de la misma norma agrega: "Para ejercer la facultad señalada en el inciso primero deberá requerirse previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Indica que por Resolución de Evaluación de fecha 31 de marzo de 2023, Folio 16151044, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resuelve que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

Por su parte, la resolución recurrida indica:

“Que doña nombre reservado, desde el 20 de septiembre de 2021 al 09 de noviembre de 2022, había hecho uso de 416 días de licencia médica.

Que atendida la situación de hecho expuesta en el considerando precedente, la Sra. nombre reservado incurre en la causal de terminación de su contrato de trabajo por la causal del artículo 81 letra b) de la Ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Público y del artículo 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público, por salud incompatible con el cargo. En cumplimiento de las disposiciones citadas, se obtuvo el pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez sobre su condición de salud, la que resolvió que su enfermedad era recuperable, por lo que se reúnen las condiciones que exige la norma para configurar la causal y se cuenta con el pronunciamiento habilitante para el ejercicio de esta facultad por el Fiscal Nacional.

Que con el mérito de lo expuesto en los considerandos anteriores resulta procedente acceder a la solicitud de la señora Fiscal Regional, y VISTOS, lo dispuesto en los artículos 13, 17, 67 y 81, letra b de la Ley 19.640, y artículos 91 y 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público;

RESUELVO:

Póngase término al contrato de trabajo de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, funcionaria Administrativa Grado XVI (dieciséis) de la Fiscalía Local de Quilpué de la Fiscalía Regional de Valparaíso, por la causal de salud incompatible con el desempeño del cargo, a contar de la fecha de notificación de la presente resolución.”

Arguye que, mediante Resolución de Evaluación de 31 de marzo de 2023, Folio 16151044, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resuelve que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable y estaba en ejercicio de sus funciones, alegando desconocer qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo, siendo lo único considerado el número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo.

Afirma ser efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, mas la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que su estado de salud es recuperable y que la funcionaria se encontraba en funciones.

Sostiene que el acto administrativo debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas o hechos, que en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia a normas y hechos, lo que justificaría especialmente las facultades de quien lo dicta, respecto de la fundamentación nada dice y, que no se podría considerar como fundamento suficiente de la declaración de salud incompatible con el cargo el uso de licencias médicas, que dichas consideraciones en nada permiten comprender porque la salud de la funcionaria es incompatible con sus funciones. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que la autoridad debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo.

En razón de lo relatado, alega vulneración de sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley, por cuanto en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años; derecho de propiedad, toda vez que se le ha privado del legítimo derecho a mantener su contrata y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Conforme lo expuesto, solicita se deje sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Segundo: Que informó don nombre reservado, Fiscal Nacional del Ministerio Público y pidió el rechazo del recurso, con costas.

Expuso que los funcionarios del Ministerio Público son funcionarios públicos, por lo que se encuentran sujetos a un estatuto jurídico propio y especial, distinto al régimen aplicable a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, y distinto también al estatuto que rige a los funcionarios de la administración del Estado, siendo aplicable la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público y supletoriamente las normas del Estatuto Administrativo y del Código del Trabajo, para respecto de materias específicas donde no se encuentran aquellas relativas a las causales de término del contrato de trabajo.

En cuanto a la causal de término del contrato por salud incompatible con el cargo, invoca lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que establece: “El contrato de trabajo de los funcionarios del Ministerio Público, que no sean de exclusiva confianza, terminará por:

b) Salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable. De acuerdo a lo establecido en el reglamento”.

Por su parte, indica que el Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público, en su artículo 93 dispone: “El Fiscal Nacional podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, prevista en el artículo 81 letra b) de la Ley N°19.640 y artículo 91 letra b) del presente Reglamento, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas por accidente del trabajo o enfermedades profesionales calificadas como tales por la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda, ni las licencias otorgadas de conformidad al Título II del Libro II del Código del Trabajo.

Para ejercer la facultad señalada en el inciso primero deberá requerirse previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Se declarará la cesación en el cargo mediante resolución del Fiscal Nacional, la que será notificada en la forma señalada en el artículo primero de este reglamento, y regirá a contar de la fecha de la notificación”.

Asimismo, refiere que la causal de término del contrato de los funcionarios del Ministerio Público es ajena al régimen de los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, y se expresa en idénticos términos a lo establecido en el Estatuto Administrativo aplicable a la mayor parte de los funcionarios de las instituciones del Estado.

En efecto, cita lo dispuesto en el artículo 151 del DFL N° 29 de 16 de marzo de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Precisa que la función de la declaración de irrecuperabilidad de la salud se relaciona con la necesidad de asegurar a los funcionarios la posibilidad de pensionarse por invalidez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público, por lo que si la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declara recuperable la salud del funcionario que incurre en la causal de salud incompatible, no quiere decir que se elimine la causal, sino solo que no procede iniciar los trámites de jubilación por invalidez.

En cuanto a la situación de la recurrente, alega que entre el 20 de septiembre de 2021 y el 9 de noviembre de 2022 hizo uso de 416 días de licencia médica, de lo que concluye que no cabe discusión alguna respecto de la concurrencia de requisito objetivo que establece la norma para facultar al Fiscal Nacional para disponer el término del contrato, y aquello es así, pues considerando que uno de los deberes de los funcionarios del Ministerio Público es desempeñar personal y fielmente las funciones de su cargo en forma regular y continua (letra a) del artículo 33 del Reglamento de Personal para Funcionarios y artículo 61, letra a), Ley N° 18.834), después de más de 400 días de licencia en los últimos dos años, el derecho que tiene el funcionario de ausentarse del trabajo, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, gozando del total de sus remuneraciones, se hace incompatible con la permanencia en el servicio.

Sostiene que ninguna de las licencias de las que hizo uso la recurrente, son por accidente del trabajo o enfermedades profesionales calificadas como tales por la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda, ni tampoco se trata de las licencias otorgadas de conformidad al Título II del Libro II del Código del Trabajo; no ha mediado declaración de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente y, al contrario, mediante Resolución de Evaluación de fecha 31 de marzo de 2023, Folio 16151044, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

Alega que la acción es improcedente, puesto que se pretende impugnar por esta vía la decisión del Fiscal Nacional de poner término a un contrato de trabajo por salud incompatible, materias que sólo podría ser conocida en un juicio de lato conocimiento y para lo cual la ley prevé la aplicación de las normas del Código del Trabajo.

Cita al respecto el artículo 83 de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

Por otro lado, argumenta que no existe ilegalidad ni arbitrariedad, puesto que la facultad de efectuar esta calificación está otorgada por la Constitución y la ley al Fiscal Nacional, quien podrá apreciar si la salud del funcionario es o no incompatible con el cargo. Sin embargo, para evitar el ejercicio discrecional y arbitrario de esta facultad, la ley proporciona un antecedente objetivo, consistente en el hecho de que el funcionario haya hecho uso de una licencia médica superior a seis meses en los dos últimos años.

Agrega que el Fiscal Nacional ha creado una instancia adicional por la aplicación de la causal y que por correo electrónico de 10 de junio de 2016, el Gerente de la División de Recursos Humanos comunicó a los jefes regionales que el Fiscal Nacional había instruido a partir de esa fecha que la causal de desvinculación por salud incompatible no se aplicaría en caso de enfermedades catastróficas, y que en las demás situaciones, previo a formalizar la decisión, se lo comunicará al afectado, a través de la respectiva Unidad de Recursos Humanos, con el fin que el funcionario pueda, según corresponda, aportar los antecedentes que estime pertinentes para una mejor decisión, dentro de un plazo máximo de 5 días hábiles.

Así, precisa que comunicándole previamente a la actora que se había dado inicio al procedimiento para la aplicación de la letra b) del artículo 81 de la Ley N° 19.640, ella no aportó antecedente alguno distinto a los derivados de las licencias médicas presentadas a la fecha, para una mejor decisión en su caso, como tampoco acreditó sufrir una patología de aquellas en cuya consideración el Fiscal Nacional se abstiene de ejercer esta facultad. Toda vez que las sucesivas licencias siempre fueron calificadas como enfermedad de origen común.

Concluye que, de acuerdo con el procedimiento adoptado y a al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previsto en la ley y en su reglamento, la calificación efectuada por el Fiscal Nacional tampoco es ilegal, encontrándose la resolución debidamente fundada cumpliendo con los requisitos para la generalidad de los actos administrativos.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que previo a examinar el recurso conforme a la alegación de improcedencia formulada por la recurrida, conviene dejar establecido que dicha discusión ya ha sido zanjada por la Excma. Corte Suprema, en el sentido que la interposición del recurso de protección no afecta el ejercicio de otros derechos que se estimen pertinentes, encontrándose reconocida igualmente por nuestro ordenamiento la facultad de accionar por esta vía, sin perjuicio de las demás acciones legales, por lo que dicho argumento será rechazado.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, el acto que se estima ilegal o arbitrario consiste en la Resolución FN/MP No.1246/2023 de 12 de julio de 2023, la que señala:

“1.- Que por Oficio FR N° 184 de fecha 26 de julio de 2022, la Fiscal Regional de la Fiscalía Regional de Valparaíso, doña Claudia Perivancich Hoyuelos, informa que la funcionaría doña nombre reservado, ha hecho uso de licencias médicas por enfermedad común por un periodo que supera los seis meses, en el lapso de dos años y solicita se disponga la terminación de su contrato de trabajo por la causal salud incompatible con el cargo.

2.- Que de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, es causal de término de contrato de trabajo de los funcionarios la salud incompatible con el cargo.

3.- Que por su parte el Artículo 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público establece que el Fiscal Nacional podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad. El inciso tercero de la misma norma agrega: “Para ejercer la facultad señalada en el inciso primero deberá requerirse previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

4.- Que por Resolución de Evaluación de fecha 31 de marzo de 2023, Folio 16151044, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resuelve que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

5.- Que doña nombre reservado, desde el 20 de septiembre de 2021 al 09 de noviembre de 2022, había hecho uso de 416 días de licencia médica.

6.- Que atendida la situación de hecho expuesta en el considerando precedente, la Sra. nombre reservado incurre en la causal de terminación de su contrato de trabajo por la causal del artículo 81 letra b) de la Ley N° 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Público y del artículo 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público, por salud incompatible con el cargo. En cumplimiento de las disposiciones citadas, se obtuvo el pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez sobre su condición de salud, la que resolvió que su enfermedad era recuperable, por lo que se reúnen las condiciones que exige la norma para configurar la causal y se cuenta con el pronunciamiento habilitante para el ejercicio de esta facultad por el Fiscal Nacional.

7.- Que con el mérito de lo expuesto en los considerandos anteriores resulta procedente acceder a la solicitud de la señora Fiscal Regional, y VISTOS, lo dispuesto en los artículos 13, 17, 67 y 81, letra b de la Ley 19.640, y artículos 91 y 93 del Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público;

RESUELVO:

Póngase término al contrato de trabajo de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, funcionaria Administrativa Grado XVI (dieciséis) de la Fiscalía Local de Quilpué de la Fiscalía Regional de Valparaíso, por la causal de salud incompatible con el desempeño del cargo, a contar de la fecha de notificación de la presente resolución”.

Sexto: Que, al respecto, de conformidad con los antecedentes allegados al recurso, es posible establecer que:

1. La recurrente fue asistente judicial e ingresó al Ministerio Público el 2 de noviembre 2009, cumpliendo funciones administrativas y hasta 2017 ejerció el cargo de administrativa de la Unidad de Corte.

2. La actora desde mayo 2017 hasta septiembre 2021 se desempeñó en la Fiscalía Local de Quilpué en el cargo de custodio y apoyo administrativo.

3. La recurrente desde marzo 2023, cumplió funciones de apoyo administrativo en la Fiscalía Local de Quilpué y en abril 2023 por resolución de la Fiscal Regional ingresó al equipo de gestión como gestora de la Fiscalía de Quilpué función que cumplió hasta la fecha de su desvinculación.

4. La actora en septiembre 2021 fue diagnosticada con stress agudo por un médico general otorgando licencia médica por 21 días con tratamiento farmacológico, persistiendo los síntomas y se le extiende nuevamente una licencia médica con derivación a un especialista psiquiatra. En noviembre de 2021 es evaluada por un psiquiatra y se le diagnosticó trastorno depresivo recurrente con episodio moderado, indicándole tratamiento farmacológico y derivación a CESFAM para ingresar al programa de salud mental y ser atendida por un psicólogo, manteniéndose con licencia médica, las que fueron autorizadas.

5. Con fecha 10 de marzo de 2023, la recurrente retomó sus funciones con licencia médica de media jornada laboral hasta el 6 de abril de 2023 y desde el 10 abril de 2023 se reincorpora con absoluta normalidad y por resolución de la Fiscal Regional ingresó al equipo de gestión como gestora de la Fiscalía de Quilpué hasta la fecha de su desvinculación.

6. Por medio de la resolución FN/MP Nº 1246/2023 de 12 de julio de 2023, se dispuso que “por Oficio FR No.184 de fecha 26 de julio de 2022, la Fiscal Regional de la Fiscalía Regional de Valparaíso, doña Claudia Perivancich Hoyuelos, informa que la funcionaria doña nombre reservado, ha hecho uso de licencias médicas por enfermedad común por un periodo que supera los seis meses, en el lapso de dos años y solicita se disponga la terminación de su contrato de trabajo por la causal salud incompatible con el cargo.

7. Por Resolución de Evaluación de fecha 31 de marzo de 2023, Folio 16151044, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

Séptimo: Que sobre la prerrogativa que se ha ejercido, prevista en el estatuto de la entidad recurrida, resulta necesario e ilustrativo analizar como tal potestad ha sido contemplada en los cuerpos legales que se citan a continuación.

Al efecto, resulta pertinente indicar que el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Asimismo, resulta de interés, a estos efectos, tener presente lo dispuesto en el artículo 72 bis, de la Ley Nº 19.070, que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto Docente, preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883. Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”.

De esta forma, la Ley Nº 21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040”.

Entonces, sentado lo anterior, resulta pertinente tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, establece: “El contrato de trabajo de los funcionarios del Ministerio Público, que no sean de exclusiva confianza, terminará por:

b) Salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable. De acuerdo a lo establecido en el reglamento”.

Por su parte, el Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público, en su artículo 93 dispone: “El Fiscal Nacional podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, prevista en el artículo 81 letra b) de la Ley N°19.640 y artículo 91 letra b) del presente Reglamento, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas por accidente del trabajo o enfermedades profesionales calificadas como tales por la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda, ni las licencias otorgadas de conformidad al Título II del Libro II del Código del Trabajo.

Para ejercer la facultad señalada en el inciso primero deberá requerirse previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Se declarará la cesación en el cargo mediante resolución del Fiscal Nacional, la que será notificada en la forma señalada en el artículo primero de este reglamento, y regirá a contar de la fecha de la notificación”.

Por último, el artículo 83 de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, establece: “El procedimiento de terminación del contrato de trabajo de los funcionarios, los reclamos que originare y las indemnizaciones a que diere lugar, se regirán, en lo no previsto en esta ley, por las normas establecidas en el Código del Trabajo”.

Octavo: Que, en este orden de ideas, antes de la dictación de la Ley Nº 21.093 citada precedentemente, publicada el 23 de mayo de 2018, se reprochaba que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, fuera realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. Por este motivo, el Ejecutivo propuso su modificación, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva.

De lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPÍN fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, no resulta vinculante, pero requiere que la autoridad recurrida lo considere y por su parte, efectúe pronunciamiento fundado a su respecto a vía de poner término a la relación contractual habida entre las partes.

Noveno: Que lo anterior no sólo es razonable, sino que además, imperativo de considerar, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento- se permitiría que la autoridad no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación con la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Décimo: Que, en consecuencia, sentada la existencia de la prerrogativa, la sola reunión de los supuestos objetivos que hacen procedente su ejercicio no libera a la autoridad de la carga de sustentar la concurrencia de los restantes elementos que la hacen posible, como es, el análisis de la concurrencia de la incompatibilidad de la salud de la trabajadora, con el servicio, extremo que debe ser asentado expresamente, mediante decisión fundada a su respecto, con miras a evitar la arbitrariedad en el citado ejercicio , máxime su con él se afectan derechos de la funcionaria.

Undécimo: Que, sin embargo, los fundamentos contenidos en la citada Resolución recurrida -que comunicó el término del contrato- no cumple con el estándar de ser aquellos objetivos y suficientes, pues la recurrida pretende justificar la medida en la cantidad de días de licencia presentada por la actora, sin considerar antecedentes como el origen de la misma y que al momento de la separación ya se encontraba de alta, reintegrada en sus funciones, con lo que no se dan razones para considerar su condición de salud incompatible con su función, omitiendo revestir el acto de fundamento de hecho y de derecho que permitieren otorgar plausibilidad a lo que en su oportunidad fuere decidido, sin que, además, a su respecto pudiere ser oído la afectada.

Duodécimo: Que de lo anterior se colige que el acto, aunque amparado en una prerrogativa establecida en la ley, no aparece revestido de tal atributo -legalidad- al infringir el deber de motivación inherente al ejercicio de toda potestad que lesione derechos de terceros, por estar desprovisto de fundamentación suficiente, lo que lo torna en arbitrario, afectándose con ello las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

Décimo tercero: Que la Corte Suprema con fecha 13 de septiembre de 2023, en causa Rol N° 167.324-2023 resolvió razonando de una manera similar a la que antecede, agregando:

“Noveno: Que, por otra parte, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, lo que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.”

Décimo cuarto: Debe concluirse entonces que la conducta del recurrido de poner término al contrato de la recurrente constituye un acto arbitrario, pues vulnera la garantía de igualdad ante la ley, al carecer de la debida fundamentación como era exigible a dicho acto administrativo, motivos por los cuales el presente recurso de protección debe ser acogido en la forma en que se dirá en lo resolutivo, atendida la fecha en que se resuelve esta acción.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra del Ministerio Público, sólo en cuanto se deja sin efecto el término de su contrato materializado en Resolución FN/MP No.1246/2023 de 12 de julio de 2023, debiendo reincorporar a la actora en sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

N° Protección-14023-2023