nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

Santiago, siete de agosto de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Comparece la señora nombre reservado, independiente, domiciliada en Carlos Silva Vildósola de la Comuna de la Reina, e interpone acción constitucional de protección en contra del Ministerio de Salud, cuyo representante legal desconoce.

Explica que el día 13 de agosto de 2018 fue una inspectora a su restaurante de comida japonesa, propiedad de la sociedad Coppio Chile SpA, ubicada en Cuarto Centenario, Las Condes, la que tras inspeccionar el local, detectó que no tenía un baño de personal femenino. Le explicó en su minuto a la inspectora que tiene tres baños: uno con ducha para el personal, baño para cliente mujer, y baño para cliente hombre, ante lo cual la inspectora le respondió que debía tener un baño de mujer para el personal. Cuenta que le dijo a la inspectora que era difícil tener otro baño teniendo en consideración que el local tiene 56 metros cuadrados, y que ella le dijo que o tenía otro baño, o despedía a todo el personal femenino.

Señala que en esa oportunidad, no le dijo a la inspectora que tenía una trabajadora transgénero, y que no quiso exponerla ante la funcionaria, teniendo presente que como equipo de trabajo habían resuelto el tema al tener un baño unisex. Posteriormente, al momento de hacer sus descargos, tampoco quiso exponerla como un mero medio de prueba, por estimar que resulta atentatorio contra su dignidad, y finalmente se le impuso una multa por no tener un baño de personal femenino.

Considera que la decisión es arbitraria e ilegal por la discriminación que implica ante las personas transgénero, desconociendo su realidad y necesidades, por lo que solicita que se acoja la presente acción y se le permita tener un baño unisex para que su trabajadora transgénero pueda hacer su vida normal en su lugar de trabajo, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que informa al tenor del recurso y por la parte recurrida el señor nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, con domicilio en domicilio reservado.

Alega que la acción de protección interpuesta carece de objeto, pues no ha existido un acto u omisión arbitraria e ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de garantías y derechos de la actora. Explica que en el Acta de Fiscalización de fecha 13 de agosto de 2018, el funcionario dependiente de la Secretaría de Salud de la Región Metropolitana se constituyó en visita de inspección en el local catalogado como fuente de soda, donde pudo comprobar una serie de irregularidades y deficiencias en el local, sin que sea efectivo que se haya cometido discriminación alguna en contra de una persona transgénero. Aún más, señala que si el único problema del local fuesen los baños, en el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en Lugares de Trabajo contemplada en el Decreto N°594 aprobado por el Ministerio de Salud, sólo se exige que en los lugares de trabajo donde trabajen hombres y mujeres existan servicios higiénicos independientes y separados, quedando al arbitrio de la persona utilizar el baño que desee.

Relata el procedimiento administrativo llevado al efecto, el que, como se dijo, consignó una serie de problemas y deficiencias. Durante el curso de dicho proceso, la actora tuvo oportunidad de efectuar sus descargos y presentar prueba, decretándose una multa de 30 UTM, multa recurrida de reconsideración por la interesada, y rechazado su recurso por el Servicio. Indica que en los documentos allegados al procedimiento administrativo, se evidencia que la recurrente reconoció que tenía fallas, que no existían medios de prueba que permitiesen modificar lo decidido por la autoridad sanitaria, y que la misma alegó que no tenía solvencia económica para pagar la multa impuesta, cuestión que a su juicio da cuenta de la utilización inocua y artificiosa del argumento del trabajador transgénero.

Además, manifiesta en cualquier caso la improcedencia de la acción de protección para discutir una materia como la presente, dada la inexistencia de un derecho indubitado, y teniendo presente que se pretende, en los hechos, resolver la legalidad de un acto administrativo dictado conforme a derecho.

Finalmente, solicita el rechazo de la acción deducida en su contra, tanto por la improcedencia de la misma, como por la falta de un acto ilegal y arbitrario cometido por su parte, así como de una afectación de garantías fundamentales de la actora.

TERCERO: Como reiteradamente se sostiene el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario – producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

CUARTO: El acto que la recurrente califica de arbitrario e ilegal es la Resolución Exenta N° 00007554 de 6 de noviembre de 2018 por la que se le aplicó una multa de 30 UTM en relación al local comercial que explota en avenida Cuarto Centenario de la Comuna de Las Condes, al exigírsele otro baño para el personal, es decir un baño para hombres y otro para mujeres, en circunstancias que, según expone, tiene una persona transgénero que labora en el local, por lo que debiera permitírsele tener un baño unisex para así no discriminarla.

QUINTO: Que de la lectura de la resolución sancionatoria acompañada por la propia actora, puede observarse que la multa se impuso al haberse detectado en la fiscalización de que fue objeto el local comercial de la recurrente diversas deficiencias:

a) No cuenta con procedimiento escrito de los procesos.

b) No cuenta con programa escrito de limpieza y sanitización y sus registros.

c) No cuenta con programa de control de plagas.

d) No cuenta con programa de higiene de personal y registros de manipulación higiénica de alimentos e higiene personal.

e) No cuenta con programa escrito de capacitación del personal de aseo en técnicas de limpieza y sus registros.

f) Ducha de baño de personal no se encuentra operativa, está obstruida por los casilleros de guardarropía.

g) Cuenta el local con un baño para el personal y labora personal de diferente sexo.

SEXTO: De lo transcrito, aparece que la problemática del baño, es solo una de las deficiencias en las que se fundamentó la multa, de manera que aun cuando se encontrara justificación a las alegaciones de la actora, no podría por este solo argumento dejarse sin efecto la sanción en su integridad. Con todo, tampoco es posible aceptar los planteamientos de la recurrente. En efecto, la autoridad sanitaria al constatar que en el local laboraban personas de distinto sexo, anotó como deficiencia que solo había un baño para todo el personal. Nada se dijo por la recurrente -según ella misma reconoce- ni ante la fiscalizadora ni en el sumario respectivo acerca de la circunstancia que dentro del personal trabajase una persona transgénero, por lo que no puede, recién ahora levantar acusaciones de arbitrariedad, por no considerar aquello, si la autoridad no tuvo oportunidad de escuchar y atender estos planteamientos. Por igual motivo, tampoco la decisión atenta contra la ley, pues estos argumentos nunca fueron objeto de discusión.

SÉPTIMO: Que coadyuva a la decisión, la circunstancia que la exigencia de baños diferenciados no obedece a un capricho de la autoridad sino que encuentra sustento en el artículo 22 del Reglamento Sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en Lugares de Trabajo, que en lo que interesa dispone: “…en los lugares de trabajo donde laboren hombres y mujeres deberán existir servicios higiénicos independientes y separados.”

OCTAVO: De esta forma, al descartar arbitrariedad o ilegalidad en el proceder de la autoridad sanitaria, se hace innecesario analizar en forma pormenorizada la vulneración de garantías constitucionales denunciadas. Sin perjuicio de ello, esta Corte, tampoco advierte una afectación de garantías que hicieren necesario adoptar una tutela urgente en su resguardo, ya que la exigencia de baños diferenciados para el personal de distinto sexo no implica una discriminación para la persona transgénero, pues aquella puede utilizar el servicio higiénico de acuerdo al sexo con el que ella se siente identificada.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas la acción constitucional de protección deducida por doña nombre reservado en contra del Ministerio de Salud.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol N° 13.933-2019 Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministro señora Mireya Eugenia López Miranda, la Ministro (S) señora Lidia Poza Matus y el Abogado Integrante señor Jaime Bernardo Guerrero Pavez. No firma la ministra (S) señora Poza, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.