nombre reservado con SERVICIO SALUD METROPOLITANO OCCIDENTE

C.A. de Santiago Santiago, nueve de enero de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña nombre reservado, y deduce acción de protección en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, representado por nombre reservado, por el actuar que estima como ilegal y arbitrario, consistente en haber dictado Resolución Exenta N° 448/2/2023 de 11 de Julio de 2023, notificada con la misma fecha, mediante la cual se declara vacante su cargo por salud incompatible, vulnerando las garantías consagradas en el artículo 19 Nºs 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere que comenzó a prestar funciones, a contrata, en el Servicio de Salud Metropolitano Occidente (SSMOC), con fecha 01 diciembre del año 2018, renovándose anualmente durante los años 2019, 2020, 2021, 2022, 2023, detentando el cargo de Asistente de Subdirectora Gestión y nombre reservado, en asistencia directa de la Subdirectora nombre reservado, en grado 13° EUS.

Indica que, desde que asumió la nueva dirección del Servicio de Salud ha sido víctima de discriminación y sesgo político.

Relata que, en mayo del año 2022, a la salida de sus labores, tuvo un accidente de trayecto lo que provocó un rompimiento en el Labrum de la Cadera Derecha. Precisa que las molestias eran cada vez mayores, por lo que acudió a un traumatólogo quien le dio un diagnóstico erróneo, después acudió al médico del personal del Servicio de Salud Occidente quien indicó que era un desgarro y siguió trabajando, pero el dolor era más recurrente, incluso al caminar, por lo que concurrió a la evaluación de otro especialista, quien diagnosticó con examen de resonancia magnética, una rotura de Labrum en la Cadera Derecha, recibiendo un tratamiento que, en total, duró 10 meses.

Hace presente que, en diciembre del año 2022, recibió un correo indicándole que su empleador la había enviado a evaluación ante Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), la que resolvió, con fecha 16 de febrero de 2023, que tenía salud recuperable al término de su tratamiento.

El 10 de marzo del año en curso, su médico tratante emitió un certificado indicando que podía reincorporarse a sus funciones, a contar del día 04 de abril, lo que informó el mismo día a su jefatura. Sin embargo, el 31 de marzo, recibió una carta certificada en su domicilio domicilio reservado, de fecha 27 de marzo de 2023, mediante el cual se dispone el inicio del proceso para la declaración de su cargo vacante por salud incompatible, donde además se indica que, cuenta con 5 días hábiles para presentar los descargos, los que realizó, con fecha 05 de abril recién pasado, sin respuesta hasta la fecha.

Agrega que, continuó trabajando durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 2023, hasta que le notificaron en forma personal la Resolución Exenta N°448/2/2023, donde se declara la vacancia de su cargo, pero con toma de razón de la Contraloría General de la República , por lo que fue separada de sus funciones, presentando el correspondiente recurso de reposición, con fecha 18 de julio de 2023, sin respuesta hasta la fecha de presentación de este arbitrio, agotando así todas las etapas administrativas.

Alega que si bien se encuentra en la hipótesis de la Ley 18.834 de permanecer con licencia médica por más de 180 días en el período de dos años, hoy tiene salud recuperable, informada por COMPIN; sin embargo, ha sido la única funcionaria de su Servicio, que ha sido desvinculada por salud incompatible, estimando que es víctima de una discriminación arbitraria, ya que existirían en el mismo Servicio de Salud Occidente, más de 20 personas que incluso cuentan con más de 500 días de licencia médica en igual periodo, sin que ninguno de esos cargos haya sido declarado vacantes ni los funcionarios hayan sido desvinculados .

Por lo anterior, solicita se acoja la presente acción cautelar, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo invalidar la declaración de vacancia y a su vez que se reintegre a su cargo a la recurrente, todo ello con costas.

Segundo: Que, informando, comparece Natalia González Diaz, abogada, en representación de la recurrida Servicio de Salud Metropolitano Occidente, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer lugar, alega la improcedencia del recurso, por cuanto la recurrente con fecha 18 de julio, optó por la vía administrativa, y el plazo que la administración tenía para resolver su recurso no se encontraba vencido al 10 de agosto de 2023, que es la fecha de la interposición del recurso de protección, toda vez que el plazo para emitir pronunciamiento sobre este era de 30 días hábiles.

En subsidio, informa que doña nombre reservado, según consolidado de licencias médicas registrado en el Sistema de Información de Recursos Humanos (SIRH), hizo uso de 217 días de licencia médica por enfermedad o accidente común, en el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2020 y el 28 de noviembre de 2022.

Explica que, ante el prolongado uso de licencias médicas, en cumplimiento al inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, requirió a la Subdirección Poniente de Medicina Preventiva e Invalidez, a través del Ordinario N° 1639, de 01 de diciembre de 2022, la evaluación de la funcionaria, para los efectos de resolver sobre una eventual declaración de salud incompatible. En observancia de aquello, la COMPIN evalúo a la afectada, declarando su recuperabilidad laboral mediante “Resolución de Evaluación” (Folio 16020466), de 16 de febrero del año en curso. Al respecto, señala que la Contraloría General de la República, en Dictamen N° E188441, de 24 de febrero del año 2022, concluyó que, en el evento de que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable –como acontece en la especie-, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causal, al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 151 de la ley N° 18.834.

Indica que, con posterioridad a la resolución de la COMPIN, la Dirección de ese Servicio, otorgó traslado a doña nombre reservado, por medio de Resolución Exenta N° 1697, de 27 de marzo de 2023 y por Reservado N° 003, de 10 de abril de 2023, el jefe de la Unidad de Gestión de Personas de este Servicio, don nombre reservado, remitió a esta Dirección, los descargos formulados por la afectada.

Precisa que, por medio de Resolución Exenta N° 2857, de 09 de mayo de 2023, declaró- previo desarrollo de una serie de consideraciones de hecho y de derecho-, la vacancia del cargo ocupado por doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del mismo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 146, letra c), 150, letra a) y 151, todos contenidos en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso de –a lo menos- 217 días, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y habiéndose acreditado la concurrencia de los demás requisitos legales. Conjuntamente, la Dirección del Servicio, dictó la Resolución TRA N° 448/2/2023, de 20 de junio de 2023, que declaró vacante el cargo del estamento administrativo, calidad jurídica a contrata, grado 13°, ocupado por doña nombre reservado, por salud incompatible del cargo, el que fue tomado de razón, con fecha 11 de julio de 2022.

Hace presente que, con fecha 18 de julio de 2023 la recurrente, ingresó en Oficina de Partes de ese Servicio de Salud, un recurso de reposición en contra de la referida Resolución y, en subsidio, interpuso recurso jerárquico ante la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud.

En cuanto al supuesto trato discriminatorio y arbitrario que habría ejercido esa autoridad con la recurrente, aclara- en términos generales- que, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias. Detalla que existe en esa institución el Comité de Ausentismo Laboral, encargado de revisar y hacer seguimiento a los funcionarios que presentan uso de licencias médicas prolongadas, remitiendo los antecedentes del caso cuando se cumplen con las exigencias que establece la ley para declarar la vacancia de un cargo, antecedentes que son ponderados objetivamente de acuerdo a los criterios pronunciados por las entidades fiscalizadoras, los tribunales de justicia y el principio de servicialidad.

Tercero: Que a fojas 16, a requerimiento de esta Corte, comparece la recurrida, ampliando el informe y señalando que el recurso de reposición interpuesto el 18 de julio de 2023, en contra de la Resolución TRA N.º 448/2/2023, fue rechazado con fecha 30 de agosto de 2023, encontrándose pendiente de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

En cuanto al recurso jerárquico deducido, en subsidio, ante la Subsecretaría de Redes Asistenciales, debido al carácter de servicio público descentralizado que tiene esta entidad, no procedía darle curso, por lo que tuvo que ser rechazado, conforme al inciso 4º del artículo 59, de la ley N.º 19.880.

Asimismo, acompaña loa antecedentes de reingreso de la Resolución N° 448/2/2023 y las licencias médicas presentadas por la recurrente; y, a folio 27, acompañó el informe evacuado por el Comité de Ausentismo laboral que sirvieron de base para declarar vacante el cargo de la recurrente.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se debe tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Quinto: Que constituye entonces requisito indispensable de la acción de protección, la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Sexto: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario es la Resolución Exenta N°448/2/2023, que declara la vacancia del cargo de la recurrente nombre reservado, por salud incompatible vulnerando las garantías contempladas en el artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Séptimo: Que son hechos establecidos con los antecedentes acompañados y lo expuesto por las partes, los siguientes:

a) La recurrente se desempeñó para la recurrida, desde el 1 de diciembre del año 2018, en calidad de contrata.

b) La recurrente hizo uso de licencia médica por 217 días por enfermedad o accidente común, en el período comprendido entre el 1 de diciembre del año 2020 al 28 de noviembre de 2022.

c) Por Oficio Ordinario N° 1639, se requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), la evaluación de la recurrente, para los efectos del inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo d) La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) mediante Resolución de Evaluación Folio N°16020466, de 16 de febrero del año 2023, declaró la recuperabilidad laboral de la recurrente.

e) Con fecha 9 de mayo del año 2023, se dictó la Resolución Exenta N°2857, que declaró vacante el cargo por salud incompatible del recurrente.

f) Por Resolución TRA N°448/1/2023, de 10 de mayo del año 2023 se declara vacante el cargo por salud incompatible por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

g) La Contraloría General de la República, con fecha 7 de junio del año 2023, representó la Resolución anterior, sin tomar razón. Con fecha 14 del mismo mes se reingresa la Resolución acompañando las licencias médicas correspondientes a la recurrentes h) Por Resolución TRA N°448/2/2023 de 20 de junio del año 2023 se declara vacante el cargo por salud incompatible por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

i) El acto antes particularizado, fue tomado razón por la Contraloría General de la República, con fecha 11 de julio del año 2022.

j) Por Resolución Afecta N° 30 de agosto del año 2023, la recurrida rechazó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente con fecha 18 de julio del mismo año. Asimismo en la misma Resolución, rechazó el recurso jerárquico y confirmó la Resolución TRA N°448/2/2023.

Octavo: Que para decidir la controversia planteada en esta acción constitucional deben traerse a colación, las normas jurídicas aplicadas en esta materia, correspondientes al DFL N° 29, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a saber:

Artículo 150.- “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;”

Artículo 151.- “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Noveno: Que del análisis de las normas antes particularizadas, la autoridad administrativa de un servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 150 del DFL N° 29, puede hacer uso de la facultad que le confiere esta letra, para el evento que se cumplan los presupuestos de hecho, agregándose como obligación para el Jefe del Servicio que, previamente a la declaración de salud incompatible, se requiera de la COMPIN, una evaluación del funcionario respecto del estado de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Así se indica en el artículo 151.

Décimo: Que el que la COMPIN haya declarado que el estado de salud del recurrente era recuperable, no obstaba a que el Jefe del Servicio- como lo hizo- ejerciera la facultad contemplada en el artículo 150 letra a), pues la declaración de salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado, por lo que la ausencia prolongada de un funcionario, justifica plenamente que se declare que su estado de salud resulta incompatible con el cargo. Corrobora el aserto anterior, que si la intención del legislador hubiese sido que el informe del COMPIN era obligatorio para el Jefe del Servicio, lo habría señalado expresamente, es decir, habría limitado o excluido el ejercicio de dicha facultad, lo que no ocurrió.

Undécimo: Que en consecuencia, y conforme a lo razonado, habiéndose ejercido por parte de la recurrida una facultad conferida por la ley, cumpliéndose los presupuestos señalados por ella; acto que se encuentra debidamente motivado, como lo exigen los artículos 11 y 41 de la ley 19.880; y respecto del cual el Ente Contralor realizó el examen de legalidad.

Duodécimo: Que dicho acto tampoco es arbitrario, pues consta que el Comité Local de Ausentismo Laboral de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, revisó la situación y los antecedentes relativos a la recurrente, dispuso su Evaluación por la COMPIN y no obstante aquello, recomendó la aplicación de la normativa en examen.

Décimo tercero: Que de lo antes expuesto se concluye que, sin perjuicio la facultad que se reconoce al Jefe Superior del Servicio, cumplido el trámite ante la COMPIN, igualmente, fue objeto de examen por el Comité Local de Ausentismo Laboral de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, de modo que tampoco puede concluirse que al adoptar su decisión puede concluirse que su conducta sea arbitraria.

Décimo cuarto: Que de todo lo que se viene razonando se concluye que el actuar de la recurrida al declarar vacante el cargo de la protegida no ha sido arbitrario ni menos ilegal, de modo que el arbitrio será rechazada, siendo innecesario emitir pronunciamiento sobre la posible vulneración de las garantías que se acusan vulneradas.

Décimo quinto: Que por todo lo antes expuesto, debe con concluirse que la acción constitucional, debe rechazarse.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, en todas sus partes, sin costas, el Recurso de Protección deducido en favor de nombre reservado en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya Regístrese y comuníquese.

N°Protección-13882-2023.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señora Marisol Andrea Rojas Moya, señor Tomás Gray Gariazzo y la Ministra (S) señora Isabel Margarita Zúñiga Alvayay.

En Santiago, nueve de enero de dos mil veinticuatro, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.