nombre reservado con SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION

Santiago, veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que se deduce recurso de protección en favor de nombre reservado, de nacionalidad colombiana, en contra del Servicio de Registro Civil e Identificación, por el acto que se considera arbitrario e ilegal, consistente en la negativa de este organismo de fijar hora para la celebración del matrimonio del recurrente.

Se funda en que el ciudadano colombiano ingresó a Chile en julio de 2014, pagando US$200 a una persona de nacionalidad peruana en Tacna, para que lo trasladara a la ciudad de Arica.

Afirma que, ya en territorio chileno, aquél fue sorprendido por Carabineros quienes lo pusieron a disposición de la Policía de Investigaciones, donde se le señaló su obligación de firmar periódicamente en las oficinas de dicha institución; que, posteriormente, el recurrente viajó a Santiago, donde actualmente se desempeña como trabajador dependiente, cambiando su lugar de firma.

Agrega que el 22 de octubre de 2015 al actor se le notificó la orden de expulsión por haber ingresado de manera irregular a nuestro país; decisión en contra de la cual dedujo recurso administrativo de reposición y jerárquico, el que actualmente se encuentra pendiente de resolución.

Que actualmente mantiene una relación sentimental con Mónica Melicheo Rallimán, chilena, con quien convive y desea contraer matrimonio, y, por ello, el día 5 de diciembre de 2016 acudió a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, ubicada en la comuna de Ñuñoa, a fin de solicitar hora para la celebración de su matrimonio, donde no se la otorgaron atendida su irregular situación migratoria.

Por ello, la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, institución que patrocina el presente recurso, presentó una carta solicitando al Servicio Registro Civil e Identificación instruir a sus funcionarios para que permitan la realización de los matrimonios solicitados por extranjeros. El recurrido respondió negativamente esta petición mediante carta de 30 de enero del año en curso.

Respecto al derecho, explica que, ni el compareciente ni su pareja se encuentran afectados por impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio establecidos en la Ley de Matrimonio Civil, por lo que son plenamente capaces para celebrarlo, ya que ambos son solteros, mayores de edad, no están privados de razón para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, tienen suficiente juicio y discernimiento para comprender los deberes del matrimonio y son capaces de expresar claramente su voluntad.

En cuanto a la actuación del Registro Civil recurrido, expone que dentro de las funciones que le asigna su Ley Orgánica, no se encuentra la de verificar la situación migratoria de los contrayentes, siendo las únicas diligencias previas al matrimonio la manifestación e información. Agrega que la Ley de Matrimonio Civil no establece ninguna exigencia especial para los extranjeros que quieran casarse.

Invoca como garantías infringidas el derecho a la igualdad ante la ley y el respeto y protección de la persona y su familia, ambas consagradas en el artículo 19 N° 2 y N°4 de la Constitución Política de la República respectivamente, agregando que estos mismos derechos se encuentran además protegidos por instrumentos internacionales, como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias.

Solicita se restablezca el imperio del derecho, y en concreto se ordene al Servicio de Registro Civil e Identificación la celebración del matrimonio del recurrente y su pareja.

SEGUNDO: Que rola informe evacuado por don nombre reservado, subdirector jurídico (S) del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien expone que, revisado el sistema de Identificación de esta institución, consta que el recurrente no registra cédula de identidad como extranjero.

Se refiere luego a la normativa aplicable para los extranjeros en Chile, reseñando las principales normas del DL 1.094 DE 1975 del Ministerio del Interior; DS N° 597 de 1984, que contiene el Reglamento de Extranjería, en lo que se refiere a la obligación de estas personas de obtener su documento de identidad chileno. Concluye que, de acuerdo a estas normas, en concordancia con la Ley de Matrimonio Civil y el Reglamento del Servicio de Registro Civil e Identificación, un extranjero con residencia temporaria debe presentar su cédula nacional de identidad para extranjeros, sin que el registro civil pueda autorizar la celebración del matrimonio si es que alguno de los contrayentes se encuentra indocumentado, ya que previamente debe regularizar su situación en el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior o en la Gobernación Provincial.

Agrega que, con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil actualmente vigente, que eliminó la exigencia de residencia, actualmente admite que un extranjero sin visa de residencia contraiga matrimonio en Chile, pero deberá acreditar previamente su identidad con el documento de ingreso vigente, como también que su ingreso se hizo de manera legal al país, cosa que no ocurre en este caso.

En cuanto al argumento a que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial, indica que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 que el extranjero para residir en el país, debe hallarse legalmente en el territorio con sujeción a las disposiciones legales, de lo que concluye que, al existir normativa que lo obliga a regular su situación migratoria, el extranjero no puede contraer matrimonio si no cumple con la documentación requerida para permanecer en el país.

Concluye su informe citando jurisprudencia judicial relativa a la materia.

TERCERO: Que rola asimismo, informe evacuado por doña nombre reservado de la Región de Arica y Parinacota, quien expone que el recurrente se encuentra de manera irregular en el país, toda vez que actualmente cuenta con una orden de expulsión por ingreso clandestino, medida que no ha sido revocada por sentencia judicial ni por parte de la autoridad administrativa.

Expone que, atendido el ingreso irregular del recurrente al país, hecho que fue corroborado por éste en su declaración policial voluntaria, mediante Resolución N°188/1457, de 31 de julio de 2014, de dicha intendencia, se dispuso su expulsión del territorio nacional, por haber ingresado clandestinamente, eludiendo el control migratorio respectivo. Señala que el 28 de octubre de 2015 el recurrente presentó reposición, la cual fue rechazada por no advertir antecedentes que permitieran desvirtuar los hechos que constituyeron la infracción, elevándose al superior jerarquico.

Manifiesta que, para los nacionales colombianos, como es el caso del recurrente, para poder ingresar a Chile, solo basta que con su pasaporte realicen el respectivo control migratorio, el cual los habilita para que posteriormente realice su “permiso de residencia”, trámite que los autoriza para poder realizar actividades remuneradas y poder así encontrarse de manera regular en nuestro país, opción por la cual no optó el recurrente e ingresó por un paso no habilitado, siendo sancionado por ello, conforme a la legislación migratoria vigente.

Agrega que, dado que el recurrente comenta que su intención para migrar fue mejorar su calidad de vida y situación económica y hace alusión que su seguridad se ve afectada en su país, otra opción era solicitar refugio, por lo cual tampoco optó, vulnerando el bien jurídico protegido de la inviolabilidad de las fronteras.

Expone que, además, según los antecedentes informados por la Policía de Investigaciones, el extranjero hizo abandono de su control de firma; y, respecto de su actividad remunerada con la empresa Sfera, señala que al mantener una medida de expulsión vigente, éste no cuenta con la autorización correspondiente “Permiso de Trabajo” para realizar dicha actividad, por lo que incurre además en otra sanción administrativa.

Refiere que la medida de expulsión tiene su fundamento en el artículo 84 inciso 1° del DL N°1.094 de 1975, D.S. N°818 de 1983; y la causal invocada está contemplada en el artículo 69 del Decreto Ley N°1.094 y artículo 158 del Reglamento de Extranjería, entre otras.

En relación a la alegación del recurrente, referida al acto arbitrario e ilegal del Registro Civil, señala como información adicional, que mediante Ord. N°0738 de 2016, se hace una presentación a la Contraloría General de la República por parte del director de dicho Servicio, para que se pronunciara respecto a la potestad de los oficiales civiles de autorizar matrimonios y acuerdos de unión civil en casos como el del recurrente, respecto de lo cual este servicio requirió el pronunciamiento al Subsecretario del Interior, quien a través de oficio N°27.989 expresó, básicamente, que los extranjeros deben presentar documentos de identidad o de extranjería para acreditar su condición de residencia en el país, y además los servicios y organismos del estado o municipalidades, deben exigirles, en materias de su competencia, documentos que acrediten su identidad y la regularidad de su situación migratoria.

Argumenta, en definitiva, que solo quien conserva una situación migratoria de regularidad en el país, se encuentra habilitado para realizar los actos y contratos que permite la normativa nacional, en el tiempo y la forma que ella establece, y es de su opinión que el cónyuge que tenga la calidad de extranjero, debe acreditar su condición de regularidad en el país, exhibiendo documentos vigentes, que acrediten su identidad.

CUARTO: Que rola finalmente, informe evacuado por el Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien reitera lo expuesto por la intendenta en lo referido a los antecedentes de la expulsión del recurrente del territorio nacional, refiriendo de igual forma que éste abandonó el control de firma al cual se encontraba sujeto.

Argumenta, en lo relativo a la necesidad de que los organismos del Estado requieran comprobar la legalidad de la residencia de un extranjero para celebrar actos y contratos, que el artículo 76 de la Ley de Extranjería señala que los organismos del Estado o Municipalidades deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente comprueben su residencia legal en el país, y están autorizados para realizar el correspondiente acto o contrato.

Expone que, el decreto de expulsión fue dictado por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, por el Intendente de la Región de Arica. En conformidad a ello, informa que el recurrente se encuentra en situación migratoria irregular, toda vez que no registra ingreso legal al país, lo que no ha sido controvertido ni ante autoridad administrativa ni en el presente recurso, y que además se encuentra en calidad de expulsado, estado que no permite otorgar un permiso de residencia a extranjero.

Finalmente, señala que el recurrente ha abandonado el control de firma establecido por la autoridad migratoria, encontrándose así en una nueva hipótesis de expulsión.

QUINTO: Que el D.L. 1.094, que establece disposiciones sobre los extranjeros en Chile y cuyo rango normativo está a la par con la Ley de Matrimonio Civil, dispone en su artículo 76 que: “Los servicios y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”. Luego, siendo el Registro Civil el organismo público encargado de celebrar los matrimonios, tiene la obligación legal de exigir al extranjero que solicita hora para la celebración de dicho contrato, que demuestre su “residencia legal”, esto es, que demuestre que ha ingresado al país de alguna forma que la ley ha previsto, incluso como turista, lo que en ningún caso puede hacer el recurrente, que entró al territorio nacional de una manera ilícita.

SEXTO: Que, en consecuencia, la autoridad recurrida no ha cometido ninguna ilegalidad ni arbitrariedad y, al contrario, se ha limitado a cumplir estrictamente con la norma transcrita en el motivo anterior que, se reitera, le impone el deber de requerir al extranjero que tramita ante dicho servicio la acreditación de su residencia legal.

SEPTIMO: Que el recurso sostiene que la autoridad ha exigido requisitos que la ley no ha previsto, lo que no es efectivo. Cierto es que la Ley de Matrimonio Civil no contempla la exigencia que ha hecho el Registro Civil, pero también es cierto que otro cuerpo legal, el D.L. N°1.094, en su artículo 76, lo obliga a ello. Y el Recurso de Protección está dado para actuaciones ilegales y arbitrarias, sin que esta Corte pueda cuestionar el mérito o la constitucionalidad de una norma legal: simplemente la ley (el artículo 76 del D.L. 1.094) obliga a la autoridad a exigir del extranjero que tramite ante un servicio determinado -en este caso el Registro Civil-, demostrar su residencia legal. Y debe agregarse que, por lo mismo, no ha sido el mero capricho de la autoridad sino la estricta observancia de la ley la que ha llevado al Registro Civil a no celebrar el matrimonio del ciudadano colombiano.

OCTAVO: Que no se ve afectado el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues no hay evidencia que sólo al recurrente la autoridad recurrida le haya impuesto la exigencia que se viene comentando y, al revés, fluye del proceso y de las sentencias que menciona la recurrida en su informe, que se trata de una doctrina uniforme de la entidad administrativa. Y en cuanto al derecho del N°4 del mismo artículo -el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia-, no parece que la autoridad se haya inmiscuido en la vida privada del recurrente, ni que se haya afectado su honra o la de su familia, sólo se trata del cumplimiento estricto del tantas veces citado artículo 76 del D.L. 1.094. En estas circunstancias debe rechazarse la acción de protección.

NOVENO: Que, analizados y ponderados los antecedentes presentados al recurso e informes antes transcritos, lleva a esta Corte a concluir que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en el acto alegado, como tampoco una vulneración a los derechos aludidos que se encuentre suficientemente demostrada que haga posible acoger la acción cautelar intentada.

Y de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza la acción constitucional de autos, sin costas por estar el recurrente patrocinado por la Corporación de Asistencia Judicial.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Zepeda, quien fue de opinión de acoger el recurso de protección y ordenar al Servicio de Registro Civil reconocer el ejercicio del derecho fundamental del recurrente de poder contraer matrimonio, al estar éste garantizado en la primera parte del artículo 2° de la Ley N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil, que dio a conocer a ese Servicio que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana si se tiene edad para ello; y porque también ese derecho fundamental está protegido Convencionalmente, por Tratados Internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el que en el artículo 23 dispone que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”; además, la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en el N° 2 del artículo 17, expresa que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si se tiene edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención; además, el Código Internacional Privado, el que en sus artículos 3°, 4°, 5° y 38, respectivamente, indica que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales, que los preceptos constitucionales son de orden público internacional, que todas las reglas de protección individual y colectivas establecidas en el Derecho Político y Administrativo son también de orden público internacional, y que en lo directamente relativo al matrimonio que, la legislación local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los impedimentos que por su parte establezca y que no sean dispensables, a la forma del consentimiento a la fuerza obligatoria o no de los esponsales, a la oposición al matrimonio, a la obligación de denunciar los impedimentos y las consecuencias civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la autoridad competente para denunciarlo.

En virtud de la normativa citada, para el disidente, es legal y no se puede impedir la manifestación y celebración el matrimonio aunque uno o ambos futuros contrayentes sean extranjeros y hayan ingresado al país irregularmente, es decir, sin observar las formalidades legales para hacerlo.

En efecto, el ejercicio de este derecho fundamental de poder contraer matrimonio está asegurado en el inciso segundo del artículo 2° la Nueva Ley de Matrimonio Civil, al disponer que: “el juez tomará, a petición de cualquier persona todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”;

Se debe tener presente que, en la materia, la ley solamente consagra los “requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes” y “si se tiene edad para ello”.

En consecuencia, con el fin de recibir el consentimiento de los contrayentes los oficiales del Registro Civil e Identificación solo están habilitados para comprobar la identidad y edad legal de éstos y exigir el cumplimiento de un “libre y pleno consentimiento”; es para acreditar el primer aspecto que el Servicio de Registro Civil e Identificación hace mención al artículo 76 del Decreto Ley N°1.094, y para comprobar lo segundo, es la exigencia de recibir la manifestación e información de testigos sobre la ausencia de impedimento y prohibiciones que ordenan los artículos 9 y 12 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, para inmediatamente o dentro de los 90 días siguientes, proceder a la celebración del matrimonio según lo señala el artículo 15 de la citada ley.

Conteste con lo anterior, el que el recurrente y contrayente no cuente con cédula de identidad para extranjeros, respeto del requisito de comprobar su identidad y edad legal, se cumple suficientemente con la exhibición de su pasaporte válido y vigente, reconocido por las autoridades nacionales, conforme a las convenciones internacionales sobre la materia.

En conclusión, para el disidente, la conducta de la recurrida, denunciada en el recurso, es ilegal, por privar al recurrente del derecho fundamental de poder contraer matrimonio no obstante que actualmente habita en Chile, además, constituye un hostigamiento antijurídico de parte del Estado, por cuanto, la negativa de la autoridad constituye una verdadera punición múltiple de un mismo hecho, y, además, es arbitraria al haber podido identificar al actor con el pasaporte válido y vigente que portaba, siendo, por lo tanto, ese actuar, contrario a las garantías fundamentales de los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que consagran las garantías de igualdad ante la ley y de respeto y protección de la persona humana y de la familia.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Zepeda.

Protección N°13.725-2017 Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia y por la abogada integrante señora Carolina Andrea Coppo Diez. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, veintiuno de abril de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.