nombre reservado con ILUSTRE MUNICPALIDAD DE CERRO NAVIA

Santiago, doce de julio de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:

1° Que doña nombre reservado deduce recurso de protección en su favor y en contra de la Ilustre Municipalidad de Cerro Navia, representada por su Alcalde don Luis Plaza Sánchez, porque hallándose habilitada legalmente para ejercer el comercio de bebidas alcohólicas, encontrándose al día en los pagos que genera la patente N° 400.304, de la que es propietaria, “se le impide de hecho y de derecho trabajar”, estimando vulnerados los derechos fundamentales protegidos en el artículo 19 N° 2, 16 inciso 1° y 21 inciso 1° de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la igualdad, a la libertad de trabajo y libertad económica.

Funda su acción en los siguientes antecedentes de hecho: Que el 15 de mayo de 2007 celebró una compraventa con don nombre reservado, adquiriendo un depósito de bebidas alcohólicas, que funcionaba amparado por la patente comercial N° 400.304, otorgada por la I. Municipalidad de Cerro Navia, que estaba pagada por todo el año 2007. El 13 de junio de 2007 efectuó los trámites de inicio de actividades, continuó el año siguiente con el pago de la patente de alcoholes, sus vecinos le otorgaron la autorización de adosamiento de su establecimiento, en el curso del año 2009 se realizó la recepción final del local y de allí en adelante se encontraba habilitada para ejercer el comercio, sin embargo desde el año 2008 hasta el día de presentación del recurso, la boletas que paga son selladas con la frase: “local no apto para funcionar, actividad comercial suspendida”, nunca se le ha informado de ninguna resolución al respecto, sólo verbalmente funcionarios de la Municipalidad le han expresado que no se le dará autorización para ejercer el comercio que pretende, porque en su extracto figura una condena por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, situación que no se condice con el hecho que cada vez que ha pagado los derechos de la patente se ha recibido por la recurrida el pago respectivo. Explica que el 17 de febrero de 2012, concurrió a exponer el problema que la afecta a la oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, para que se le informe por escrito la razón de tal negativa.

Es así como el 15 de marzo del año en curso recibió una presentación escrita por parte de la Municipalidad de Cerro Navia, con una copia del Acta y de la resolución del H. Concejo Municipal celebrado el 7 de septiembre de 2011, por la que se le niega derecho a trabajar en base a tres motivos: la elevada cantidad de negocios de alcohol en el sector, que el ejercicio del rubro lleva a externalidades adversas y el hecho de tener una pensión que le permite satisfacer sus necesidades básicas. Al respecto refiere que la resolución no explica qué entiende por elevada cantidad de negocios de alcohol en el sector, tampoco qué significa externalidades externas y con el último fundamento señala que el Concejo da a entender que tiene competencia para determinar las actuaciones de la persona en su esfera privada y que la libertad de trabajo está supeditada al monto que se recibe para vivir. Aduce que las razones expresadas por el Concejo, están lejos de ser argumentos que sirvan de sustento lógico y jurídico de un acto que en atención a su potestad y fin institucional, debe estar sujeto a estándares constitucionales y legales amparados en la idea de bien común.

En consecuencia, la recurrente estima que dicho acto que le impide trabajar, se encuentra expedido en la forma referida, por lo que es arbitrario.

En cuanto a los derechos vulnerados con el acto arbitrario en referencia, menciona que el derecho a la igualdad, se traduce en una discriminación arbitraria, pues cumpliendo con todas las exigencias para desarrollar su actividad comercial, no se le trata de la misma forma que a los demás dueños de botillería, careciendo la resolución dictada de fundamentación racional; la libertad de trabajo a nivel de estructura dogmática de formulación de este derecho supone un mandato negativo al Estado y a sus órganos de no intervención o no impedir que una persona ejerza de forma discrecional su rumbo laboral, lo que no sucede en la especie y en cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, sólo tiene como límite conforme a la Constitución Política de la República la moral, el orden público y la seguridad nacional, ninguno de los cuales es invocado en la resolución de que se trata.

Arguye que el acto arbitrario consiste en la Resolución del Concejo Municipal de fecha 7 de septiembre de 2011, que le fue comunicado el 15 de marzo de 2012, mediante la cual los miembros del Concejo por acuerdo N° 485, rechazan su solicitud referida al cambio de domicilio domicilio reservado en el giro de “Depósitos de bebidas Alcohólicas”.

Acompaña la recurrente para justificar su pretensión, copia simple de los siguientes documentos: certificado de antecedentes de doña nombre reservado; ocho boletas que dan cuenta del pago de la patente de alcoholes desde el año 2007 al año 2012; contrato de compraventa celebrado entre la recurrente y don nombre reservado; Decreto N° 427 dictado por la I. Municipalidad de Cerro Navia; autorización notarial de vecinos de la recurrente; inicio de actividades de alcoholes de 13 de junio de 2007, copia auténtica de Acta de Sesión Ordinaria N° 104, de fecha 7 de septiembre de 2011, del Honorable Concejo Municipal y copia auténtica del Acuerdo N° 485 del H. Concejo Municipal, en el que consta la decisión impugnada.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y restableciéndose el imperio del derecho se anule la decisión de la I. Municipalidad de Cerro Navia, se le permita trabajar en su botillería, se adopten todas las medidas que se estimen necesarias para la eficaz protección de los derechos conculcados, condenándose en costas al recurrido.

2° Que a fojas 46, la recurrida I. Municipalidad de Cerro Navia, representada por su Alcalde don Luis Plaza Sánchez, informa que con fecha 21 de julio de 2011, la señora nombre reservado, con domicilio comercial en domicilio reservado presentó solicitud de patente N° de Ingreso 1150, ante el Departamento de Patentes Comerciales de la Municipalidad, para efectos de realizar cambio de domicilio domicilio reservado, en el giro de depósito de bebidas alcohólicas, la que adquirió ,mediante compraventa el 15 de mayo de 2007, la cual funcionaba en el inmueble de calle nombre reservado° 1130, de la misma comuna, detallando la documentación acompañada a la solicitud. Explica que para resolver se solicitaron algunos informes, el Jefe de Inspección por Informe N° 297, de 28 de Julio de 2011, refirió que el local comercial visitado cumplía con todas las exigencias de la ley 29.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, también la Junta de Vecinos correspondiente informó favorablemente la instalación de la botillería en el domicilio indicado, el Director de Obras expuso en Memorando N° 553, de fecha 29 de julio de 2011, que de acuerdo al último Certificado de Recepción existente sería factible instalar la patente Rol 400.304 en el domicilio indicado. Añade la recurrida que se solicitó Informe a la 45° Comisaría de Carabineros, la que mediante Oficio N° 329, de fecha 4 de agosto de 2011, informó que la peticionaria señora nombre reservado registra antecedentes penales como autora del delito de tráfico de drogas o sustancias estupefacientes, habiendo sido condenada por el Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, aclarando posteriormente que el certificado presentado por la peticionaria en la Municipalidad corresponde a uno extendido para fines especiales, ya que la ley 19.992 dispone la eliminación de ciertas anotaciones, consignándose sólo aquellas que atentan contrala vida de las personas, agregando la inconveniencia de autorizar el funcionamiento del local toda vez que el sector donde se establecerá corresponde al cuadrante 247, sector en el que existen más de 103 depósitos de alcoholes. Señala que con todos los antecedentes reseñados en Sesión Ordinaria N° 104 del Honorable Concejo Municipal, el Alcalde requirió el pronunciamiento respecto al cambio de domicilio domicilio reservado, en el giro de Depósito de bebidas Alcohólicas, lo que fue rechazado por el organismo, fundado en la elevada cantidad de negocios de alcohol que existe en el sector, como también en los efectos adversos del ejercicio del rubro y tomando en consideración que la peticionaria tiene una pensión que le permite satisfacer sus necesidades básicas.

Alega esta parte la extemporaneidad del recurso, situación ya resuelta por la Sala Tramitadora y también la falta de legitimidad pasiva, toda vez que el recurso fue interpuesto en contra de la Municipalidad de Cerro Navia por el acto arbitrario consistente en la resolución que le niega derecho a ejercer su trabajo como vendedora de bebidas alcohólicas, resolución que fue adoptada por el Honorable Concejo Municipal en virtud de las facultades que le otorga la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo 65 letra ñ, unido al hecho que las decisiones que corresponden al Alcalde, se materializan en Resoluciones que conforme al artículo 12 de la misma ley se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

Enseguida, se hace cargo de la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad en la resolución impugnada, analizando en detalle cada uno de los elementos tenidos en vista por el Concejo al momento de resolver, los que fueron mencionados precedentemente.

Acompaña los siguientes documentos: copia de Solicitud de Patente N° de ingreso 1150, ante el Departamento de Patentes Comerciales de la Municipalidad de Cerro Navia; Compraventa celebrada el 15 de mayo de 2007 entre doña nombre reservado y don nombre reservado; copia del Certificado de Antecedentes de la recurrente, emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación, de fecha 1 de junio de 2011; copias de Certificado de Capital, de Iniciación de Actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, de declaración Jurada Notarial referida a que no se encuentra afecta a inhabilidades de la ley 19.925, copia de la resolución de posesión efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento del cónyuge de la solicitante; copia de la comunicación de inicio de actividades presentada ante Servicio Agrícola y Ganadero, copia Memorando N° 278, de21 de julio de 2011, de la Jefa de Patentes Comerciales, copia Informe N° 297, de 28 de julio de 2011, del Jefe del Departamento de Inspección; copia del Informe de la Junta de Vecinos, Villa Huelén, Unidad Vecinal N° 12, de 20 de julio de 2011; copia de Memorando N° 431, de fecha 22 de julio de 2011, del Director de Administración y Finanzas; copia de Memorando N° 553, de 29 de julio de 2011, del Director de obras Subrogante; copia Ordinario N° 1845, de 27 de julio de 2011, del señor nombre reservado de la Municipalidad de Cerro Navia; copia Oficio N° 329 de fecha 4 de agosto de 2011 de la 45° Comisaría de Cerro Navia; copia Informe de Alcoholes, realizado por la misma Comisaría; copia Ordinario N° 2160 de fecha 18 de agosto de 2011, del señor nombre reservado de la misma Municipalidad; copia Sesión Ordinaria N° 104, del H. Concejo Municipal de fecha 7 de septiembre de 2011; copia Acuerdo N° 485 de fecha 7 de septiembre del mismo Concejo; copia del Certificado de fecha 31 de agosto de 2011, del Jefe del Centro de Reinserción Social de Santiago; Resolución Exenta N° 908 de fecha 31 de mayo de 2007, de la Intendencia Región Metropolitana; Memorando N° 167 de 9 de abril de 2007 del Director de Administración y Finanzas y Acta de la Sentencia de Proclamación del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana.

3° Que, según lo prescribe el número 1º del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, el recurso o acción de protección debe interponerse ante la Corte de Apelaciones, en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento de los mismos, lo que se hará constar en autos.

En consecuencia, se trata de una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que enumera el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a poner fin al acto arbitrario o ilegal que conculca o perturba ese ejercicio, la que reconoce como sujetos pasivos a quienes ejecutan los actos o incurren en la omisiones que privan, perturban o amenazan los derechos amparados por esta acción constitucional.

4° Que, en el caso de autos, el acto que se impugna calificado de arbitrario, es la decisión adoptada por el Honorable Concejo Municipal de Cerro Navia, en Sesión Ordinaria celebrada el 7 de septiembre de 2011, materializada en el Acuerdo N° 485, que rechazó la solicitud de la recurrente referida al cambio de domicilio domicilio reservado en el giro de “Depósitos de Bebidas Alcohólicas”, encontrándose agregada, a fojas 19, por la propia recurrente copia del Acuerdo aludido, en el que se contiene la decisión impugnada por esta vía.

5° Que, en ese contexto, cabe desestimar la acción cautelar en cuanto va dirigida en contra de la Ilustre Municipalidad de Cerro Navia, representada por el Alcalde señor Luis Plaza Sánchez, en la medida que la decisión impugnada de arbitraria e ilegal no fue adoptada por el señor Alcalde de Cerro Navia, sino que por un órgano distinto como es el H. Concejo Municipal, órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala la ley, el cual actuó dentro de la órbita de sus atribuciones, que le confiere el artículo 65 letra ñ) de la ley 18.695 en relación al artículo 79 letra b) de la misma ley.

En efecto, según esta normativa, el Alcalde requerirá el acuerdo del Concejo para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes y, corresponde al Concejo Municipal, pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de la ley citada.

6° Que, por lo demás, las decisiones que adopta el Alcalde, conforme al artículo 12 de la ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, sólo pueden materializarse a través de resoluciones que se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, que no es el caso sometido a la decisión de este tribunal, toda vez que la propia recurrente hace alusión al Acuerdo del Concejo, acompañando copia del mismo, el cual se identifica con el N° 485 y en su epígrafe indica “Concejo Municipal Cerro Navia. Sesión Ordinaria 104 celebrada el 07/09/2011, Sala de Sesiones. Presidió Alcalde Sr. Luis Plaza S.”

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se rechaza el deducido en lo principal de fojas 22, sin costas.

Regístrese y archívense.

Redacción de la Ministro (S) señora Book Reyes.

Nº 13.609-2012 Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz e integrada por la Ministra (S) señora Jenny Book Reyes y la Abogado Integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo.