nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Santiago Santiago, veintiuno de marzo de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña Lina Angarita Arias, abogada en representación de nombre reservado, nombre reservado y sus hijos nombre reservado y la menor de edad M.A.E, todos de nacionalidad ecuatoriana; quienes recurren de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones por el acto arbitrario e ilegal consistente en la demora en la respuesta a la petición de residencia definitiva deducida por cada uno de los recurrentes, vulnerando la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Explica que, el señor nombre reservado ingresó al país, junto con su familia, en virtud de una visa sujeta a contrato de trabajo con vigencia por 2 años, hasta el 3 de febrero de 2022. Antes del vencimiento de esta, el 12 de noviembre de 2021 solicitó permiso de residencia definitiva para él y su familia.

Señala que, habiendo transcurrido más de 11 meses desde su presentación no han obtenido respuesta de la autoridad.

Reclama que la demora por parte de la autoridad constituye una vulneración de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley N° 19.880, en cuanto el plazo de respuesta ha superado con creces el término de 6 meses.

Agrega que, la omisión de la recurrida también vulnera los principios consagrados en la referida ley.

Previa cita de jurisprudencia, solicita que se acoja el recurso y se ordene al recurrido dar respuesta a las peticiones de permiso de residencia definitiva, planteada por cada uno de los recurrentes, dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880.

Segundo: Que, comparece don Julián Salviat Silva, abogado en representación del Servicio Nacional de Migraciones e informando al tenor del recurso solicita el rechazo de este.

Explica que, el señor nombre reservado ingresó al país en calidad de turista el 26 de enero de 2009. Luego, el 18 de marzo de 2009 se le otorgó visa de residencia temporal.

Indica que el 28 de diciembre de 2009, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dejó sin efecto la referida visa, debido a que el recurrente nunca estampó la visación otorgada en su pasaporte y se archivó su solicitud.

Expresa que el 28 de octubre de 2019, el recurrente volvió a ingresar al país en calidad de turista. Añade que el 8 de noviembre de 2021 solicitó el beneficio de permanencia definitiva.

Agrega que, por Resolución Exenta N° 22020709, en el que se aprueba avance en el estado de trámite de la solicitud de permanencia definitiva, se indica que esta se encuentra en etapa de Inicio - en trámite, toda vez que ingresó mediante clave única a la plataforma https://tramites.extranjeria.gob.cl.

Respecto de la señora nombre reservado y su hijo Juan Sebatián expresa que solicitaron el permiso de permanencia definitiva el 12 de noviembre de 2021. Alude que, el 6 de enero de 2022, se dictó resolución indicando que la petición se encuentra en trámite.

Posteriormente, ampliando el informe, el recurrido señaló que la solicitud de permanencia definitiva de M.A.E., también se encuentra en trámite.

Afirma que, los extranjeros pueden acceder a un certificado que acreditada el estado de tramitación. Además, refiere que los recurrentes mantienen situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste, en virtud del artículo 38 de la Ley N° 21.325.

Indica que, en el caso de autos, los recurrentes poseen cédula de identidad para extranjeros, las que, aun en el caso de que se muestren como vencidas a la fecha de este informe, los documentos se encuentran plenamente vigentes en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley N° 21.325.

Arguye que, el Servicio ha realizado las coordinaciones necesarias para que los extranjeros en la misma situación no tengan inconvenientes en los trámites financieros.

Sobre el plazo de tramitación, indica que, la pandemia ha afectado los tiempos de tramitación. Expresa, además, que esta situación ha sido reconocida como un caso fortuito por distintas sentencias.

Por otro lado, sostiene que el plazo señalado por el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es fatal para la autoridad.

Por último, alega que el recurso de protección no es la vía para reclamar por la demora en el pronunciamiento del acto administrativo, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que el acto denunciado mediante la interposición del presente recurso de protección corresponde a la demora en la respuesta a la petición de residencia definitiva efectuada en favor del grupo familiar.

Quinto: Que, a pesar del tiempo transcurrido y de haber variado las circunstancias y medidas adoptadas en el contexto de emergencia sanitaria, la autoridad recurrida no ha dictado a su respecto el consecuente acto terminal -resolución que acoja o rechace la petición impetrada, en los términos del artículo 3 de la Ley N° 19.880, a saber: “(…) Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública (…) Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión (…)”-.

Por su parte, es dable tener presente el artículo 8 de la Ley N° 19.880, que dispone que “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”. Asimismo, el artículo 40 del referido cuerpo normativo prevé: “Conclusión del Procedimiento. Podrán término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.

También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo caso”.

Sexto: Que lo anterior, da cuenta de una vulneración al principio de celeridad contemplado en el artículo 7° de la Ley N° 19.880, antes transcrito.

En ese sentido, se advierte que la demora en la tramitación de la solicitud deviene en un acto arbitrario que debe ser subsanado.

En consecuencia, se requiere que la recurrida dicte el acto administrativo decisorio, en el plazo que se indicará en la parte resolutiva de la presente sentencia, debiendo de ser notificados los recurrentes, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880.

Séptimo: Que, además a fin de resolver el presente recurso de protección es dable tener presente que la Constitución Política de la República prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece", en tanto el N° 1 de su artículo 19 estatuye que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona".

Por su parte, el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, prescribe: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de Bienestar Social, los Tribunales, las Autoridades Administrativas o los Órganos Legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del menor”

Además, en el inciso primero del artículo 222 prescribe: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Asimismo, el artículo 242 inciso 2 del Código Civil dispone que: “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.

También, el artículo 7 de la Ley N° 21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia prescribe que: “Interés superior del niño, niña o adolescente. El interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta.

Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado.

Conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente.

Los procedimientos se guiarán por garantías procesales para asegurar la correcta aplicación del interés superior del niño, niña o adolescente, que exige procedimientos transparentes y objetivos que concluyan en decisiones fundamentadas con los elementos considerados para efectivizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados.

Para su determinación, se deberán considerar las circunstancias específicas de cada niño, niña o adolescente o grupo de niños, niñas o adolescentes como:

a) Los derechos actuales o futuros del niño, niña o adolescente que deban ser respetados, promovidos o protegidos por la decisión de la autoridad.

b) La opinión que el niño, niña o adolescente exprese, cuando ello sea posible conforme a su edad, grado de desarrollo, madurez y/o su estado afectivo si no pudiere o no quisiere manifestarla.

c) La opinión de los padres y/o madres, representantes legales o de quien lo tuviere legalmente a su cuidado, salvo que sea improcedente.

d) El bienestar físico, mental, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o adolescente.

e) La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico.

f) La autonomía del niño, niña o adolescente y su grado de desarrollo.

g) Cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre el niño, niña o adolescente que haga necesaria una protección reforzada para el goce y ejercicio efectivos de sus derechos.

h) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del niño, niña o adolescente considerando su entorno de vida.

i) Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que se conoce, tales como los efectos probables que la decisión pueda causar en su desarrollo futuro”.

Además, el artículo 12 de la Ley N° 21.430 dispone: “Efectividad de los derechos. Es deber del Estado adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otra índole, necesarias para dar efectividad a los derechos que le son reconocidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las leyes”.

En especial, el artículo 27 de la Ley N° 21.430 prescribe en su inciso primero: “Derecho a vivir en familia. Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a vivir en familia, preferentemente en la de origen, y completar así su adecuado desarrollo. El Estado tiene el deber de velar por la protección y consideración de la familia del niño, niña o adolescente, cualquiera que sea su composición”.

Octavo: Que, tal como se ha sostenido por esta Corte en causa Rol N° 40.789-2021, conforme a lo establecido en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, aplicable en el caso sub júdice, se debe considerar primordialmente el interés superior del niño, y se debe entender por tal, la mayor realización espiritual y material de los niños, niñas y adolescentes y el pleno respeto a sus derechos fundamentales, teniendo como parámetro mínimo los derechos garantizados por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado (así lo ha señalado esta Corte en sentencias 2115-2019; 2945-2019; 2589-2019; 654-2020; 400-2021; 555-2022; 995-2022; y, 2754-2021).

En la especie, es menester proteger el derecho de la niña M.A.E de permanecer con sus padres y en consecuencia su integridad psíquica y física por lo que, las razones de orden administrativo resultan insuficientes y deben, necesariamente, ceder ante la necesidad de resguardar su interés superior.

Duodécimo: Que, en consecuencia, además del principio de celeridad que debe regir la actuación de los órganos de la administración del estado, la ilegalidad se torna más evidente aún, dado que se requiere en dicho proceder el respeto al interés superior del niño, situación que no se ha verificado en la especie, puesto que actualmente M.A.E permanece en una situación de incertidumbre en relación con su situación migratoria.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide que se acoge el recurso de protección deducido en favor nombre reservado, nombre reservado y sus hijos nombre reservado y la menor de edad de iniciales M.A.E., sólo en cuanto se dispone que el Servicio Nacional de Migraciones, deberá pronunciarse, dentro del plazo de treinta días desde que esta sentencia quede firme y ejecutoriada, respecto de la solicitud de permanencia definitiva planteada por los recurrentes dictando el correspondiente acto terminal.

Regístrese, comuníquese por la vía más rápida y, en su oportunidad archívese.

N°Protección-130554-2022.

Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por los Ministros señora Graciela Gomez Quitral, señora Veronica Cecilia Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Jorge Gómez Oyarzo.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintiuno de marzo de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.