nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 1 don nombre reservado, ingeniero domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de propietario de Restaurant denominado Amberes, ubicado en el mismo domicilio, presenta recurso de protección en contra de la Municipalidad de Santiago, su Secretario Municipal, el Director de Obras, y quienes resulten responsables del acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la dictación del decreto de clausura de su restaurant y del decreto de suspensión de clausura (y su oficio) que impone requisitos impertinentes para el levantamiento de la sanción de clausura.

En cuanto a los hechos, señala que ha sido objeto de constantes fiscalizaciones por parte de la autoridad municipal, lo que considera una verdadera persecución, pues se repite a diario en forma arbitraria, prepotente y no ajustada a derecho, imponiendo requisitos o exigencias que salen del ámbito de atribuciones de la Municipalidad y entran en el plano privado Afirma que cumple, todos los requisitos y permisos que la ley exige para su actividad económica, como pago de patentes comerciales, resolución sanitaria y recepción definitiva de obras.

Resalta que los requisitos que la Municipalidad le exige para el levantamiento de la clausura, según acta de 4 de octubre, en orden a que sólo ortorgan la suspensión hasta el 31 de diciembre de 2013 atendida la venta y entrega del inmueble para un nuevo uso, aseverando que el municipio y sus autoridades carecen de atribuciones para inmiscuirse en contratos privados que sólo importan al dueño del inmueble y a su parte, ya que si bien el inmueble se vendió, la entrega materia sólo se verificará seis meses después de terminado el contrato de arrendamiento y por lo tanto dispone de todo ese tiempo para ejercer su actividad comercial.

Agrega que, la recurrida exige que se ajuste el giro de funcionamiento existente y que se obtenga la recepción definitiva de la escalera existente en el lugar, exigencias e improcedentes pues no le incumbe a la Municipalidad determinar qué alimentos califican como preparados.

Por último, señala que en forma absolutamente contradictoria, permite seguir utilizando la escalera, que es la razón por la que se le ha prohibido el funcionamiento, por no contar supuestamente con recepción definitiva, lo que es falso, lo que demuestra con el certificado de recepción final de la escalera que acompaña, para acceso de servicios higiénicos públicos del segundo piso.

Manifiesta que si con el cumplimiento de esta última exigencia se le permite funcionar en el primer piso, está dispuesto a cumplirla hasta que se resuelva el fondo del recurso.

Expone que la persecución se concretó con la clausura ilegal y arbitraria de su establecimiento comercial, cuya acta le fue notificada el 25 de septiembre de 2013, luego de una serie de confusos actos administrativos cuyas copias acompaña.

Sostiene, en definitiva, que el decreto de clausura, y aquel que impone requisitos para la suspensión de dicha clausura, vulnera su derecho a la libertad de trabajo y a desarrollar cualquier actividad económica, así como su derecho de propiedad, pues detenta patente comercial vigente para el ejercicio de su actividad comercial, y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

En cuanto a la ilegalidad señala que la exigencia de un certificado de recepción vulnera el texto del art. 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo, pues su establecimiento si cuenta con la recepción definitiva de obra menor que es la escalera y que las infracciones denunciadas a este respecto fueron desechadas por el respectivo Juzgado de Policía Local. (Rol N° 7284-7-2013)

Resalta que el inmueble cuenta con permiso de obra menor y recepción final de la misma, habiendo siempre funcionado como restaurante y no como pub o bar, y de otro lado se le exige presentar un permiso de obra y recepción final con las actuales condiciones de uso que sólo existen en la confusa imaginación de los recurridos, ya que el uso que se le da al local, es el mismo por el cual se le otorgaron los actuales permisos, que es el de restaurante.

Para demostrar la confusión del Municipio hace presente que mediante decreto de 28 de agosto de 2013, se suspendió por un período de 30 días el decreto de clausura recurrido, y se le exigió un permiso y recepción final de las remodelaciones interiores y adecuación de las exigencias de seguridad e higiene del inmueble escalera público, instalaciones eléctricas, baños, cocina, etc, para destino comercial uso de restaurante o pub, y que el inmueble cuenta con todas y cada una de estas exigencias, de modo que la conducta adoptada por las recurridas constituye un abuso de autoridad, por cuanto el Establecimiento Comercial clausurado cuenta con todos los permisos de edificación, y que ls razones esgrimidas por los recurridos para proceder a la clausura son absolutamente vagas e inentendibles.

En cuanto al derecho, alega, privación de privación de los derechos de igualdad ante la Ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica , la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica, así como el derecho de propiedad, adoptándose la decisión sin respetar las normas del debido proceso, sin previa declaración de inhabilidad, en forma inmediata y sin derecho a la debida defensa, importando también la privación de la libertad de trabajo.

Pide se hagan cesar los actos que le privan de los derechos constitucionales y adoptar las medidas conducentes, ordenando el alzamiento de la clausura.

A fojas 31 informa la Municipalidad de Santiago, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes.

Luego de referirse a los hechos que motivan el recurso, señala que las medidas concretadas mediante los decretos referidos, en especial el contenido en el Decreto Secc 2da N° 1446, pues el 1814 ya no tienen aplicación, al haber expirado el tiempo por el cual produjo efectos jurídicos y el pronunciamiento de la Dirección de Obras Municipales de esa Corporación manifestado en el ordinario N°1-3415, se dictaron en atención, a los supuestos de hecho que se produjeron en el establecimiento comercial de autos, que la medida se concretó pues la Dirección de Obras Municipales comprobó que en el lugar se ejercía la actividad de Restaurant sin contar el inmueble con permiso de edificación ni recepción para su ampliación y remodelación para uso de Pub o bar infringiendo los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y Titulo 4, Capítulo 1, 2,3, y siguientes de la Ordenanza General de U y C, hecho verificado en el lugar por los inspectores municipales y el arquitecto del DOM que efectuó varias visitas al lugar, medida que fue suspendida, por un plazo que expiró, por lo que tiene plena vigencia la clausura decretada. Añade que al dictar el decreto Secc 2da N° 1446/2013 la Municipalidad hizo uso de sus atribuciones privativas y de conformidad a las normas que regulan la materia.

Enseguida cita las normas que regulan la materia, contenidas en la Ley N° 18.695 y la Ley General de Urbanismo y Construcciones, específicamente el artículo 12 incisos 1 y 4 de la primera y 116 inciso primero, 145 inciso primero y 161 de la segunda.

Manifiesta que, por su parte la Dirección de Obras Municipales es el organismo técnico encargado de todo lo relativo a la Ley General de Urbanismo y sus atribuciones y competencias en dicha materia emanan d e a propia ley citada, la Ordenanza General de urbanismo y Construcciones y la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades..

Expone que el recurrente intenta confundir al Tribunal, pues si bien es cierto que el inmueble en un momento contó con los permisos, después incurrió en ampliaciones y remodelaciones que no cuentan con tales permisos, resultando grave el cambio de giro que se le da al inmueble, alterando la carga ocupacional autorizada, mencionando aparte la alteración de la escalera, pues con su intervención se pone en riesgo la seguridad de las personas que concurren al lugar.

En razón de lo anterior, sostiene que ninguna de las garantías constitucionales citadas por el recurrente se han visto alteradas por la actuación de la Municipalidad, pues se dan los supuestos de hecho, la existencia de un inmueble que no tiene permiso de obra ni recepción definitiva.

Agrega que mediante al dictación de os Decretos Alcaldicios y el Ordinario de la DOM recurridos, sólo han cumplido con las disposiciones jurídicas que regulan la materia, sin perjuicio, que en el futuro, si se cumplen con los requisitos contemplados en la Ley se obtengan las autorizaciones respectivas.

A fojas 34 el Director de Obras Municipales hace suyo el informe antes indicado, misma situación que a fojas 40 , 41 y 42 ocurre con doña nombre reservado, arquitecta de la municipalidad de Santiago, y doña nombre reservado, Administradora de la señalada Municipalidad y don nombre reservado, Secretario Municipal, respectivamente.

A fojas 43, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que lo que se pretende por el recurrente es que por la presente vía cautelar se dejen sin efecto la aplicación del Decreto de Clausura Secc Nro 1446 de 5 de julio de 2013, renotificado a su parte el 25 de septiembre del mismo año, Decreto de Suspensión de clausura Sección segunda N° 1814 de 28 de agosto de 2012 y Ordinario 3415 de 3 de octubre de 2013. La existencia de tales documentos no se encuentra discutida y por lo demás copias de los mismos constan en autos.

Tercero: Así mediante el primero la Alcaldesa (s) de Santiago decreta la clausura inmediata del inmueble con uso de Restaurante ubicado en Sazie N° 1936, por no contar con Permiso de Edificación ni Recepción Final para su ampliación y remodelación para su uso de Pub o bar, contraviniendo los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Título 4, Capítulo 1, 2, 3 y siguientes de la ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, consignando que tal clausura se dejaría sin efecto, previa presentación del Permiso de Obra que corresponda y Recepción Final con la actuales condiciones de uso y Nueva resolución Sanitaria la que debería incorporar la ampliación del local a la nueva carga de ocupación y la Modificación a la resolución de Autorización de Funcionamiento, en el caso de ampliación del local con respecto a la autorización original y al cambio de giro por cambio de uso de inmueble si corresponde.

A través del segundo documento, antes detallado en el motivo anterior, de fecha 28 de agosto de 2013, se suspendió por un período de treinta días corridos, desde la fecha de la notificación, los efectos del decreto que ordenaba la clausura inmediata del inmueble, para el sólo hecho de obtener Permiso y Recepción Final de las remodelaciones interiores y adecuación a las exigencias de seguridad e higiene del inmueble, escalera público, instalaciones, eléctricas, baños, cocina , etc, para destino comercial uso restaurante o Pub, haciendo constar que tal suspensión no eximía del cumplimiento de las exigencias indicadas en el punto 2 del Decreto secc 2da N° 1446, de 5 de julio de 2013, ni autorizaba el funcionamiento ni habilitación de la propiedad.

Por último el Ordinario 3415 de 3 de octubre de 2013, del Director de Obras Municipales al Director General de Inspección, se pronuncia sobre solicitud del interesado para derogar el Decreto de clausura del inmueble, detallando los fundamentos de hecho y derecho, específicamente el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación a que un inmueble contando con permiso y recepción final. De acuerdo a su calificación de uso público podía transgredir normas de seguridad que ameritaban su clausura como ocurría en el caso de autos, dejando constancia que la escalera existente no correspondía a la aprobada y no cumplía las condiciones para el inmueble de uso público cuya carga de ocupación, además, se encontraba excedida con creces para la actividad restaurante solicitada, la que tampoco se ajustaba a la ejercida, ello sin considerar la existencia de ampliación en patio interior no regularizada. Concluía señalando que sólo era factible otorgar la suspensión de clausura con funcionamiento según lo indicado por el interesado en entrevista de fecha 26 de septiembre del año dos mil trece, hasta el 31 de diciembre del mismo año, dada la venta y entrega del inmueble para nuevo uso, siempre y cuando cumpliera con ajustar el giro de autorización de funcionamiento existente y dejar la escalera existente sólo para el acceso de servicios higiénicos públicos de segundo piso, disponiendo dispositivos, puertas o mamparas para permitir la clausura parcial del inmueble con la colocación de sellos de los recintos públicos del segundo piso. Conforme a lo expuesto dispuso dar respuesta al interesado y mantener la clausura del inmueble si procedía.

Cuarto: De los antecedentes que constan en autos, aparece, que el 11 de marzo el año recién pasado se inspeccionó el local ubicado en Sazie N° 1936, con patentes de restaurante diurno, nocturno, y comercial, apreciando que dentro del local existía un altillo, que albergaba clientela, desconociendo si la estructura estaba regularizada y de estarlo si cumplía con la norma, para el peso que significa recibir personas, y que la escala de acceso a ese altillo, parecía haber sufrido modificaciones a su original estado, y también se desconocía si estaba o no regularizada.

Consta también a fojas 75 documental en custodia que los contribuyentes solicitaron autorización de ingreso a las personas que ejecutarían las correcciones de la escalera interior de acceso al segundo piso de inmueble con el objeto de subsanar el motivo de la clausura.

Quinto: Que la recurrida no discute que el inmueble de autos cuente con permisos y recepciones, sino que- conforme a la fiscalización realizada- afirma que por carga de ocupación, puede transgredir normas de seguridad que ameritan su clausura y que la escalera existente no corresponde a la aprobada y no cumple las condiciones para inmueble de uso publico cuya carga de ocupación se encuentra excedida.

Sexto: Que tanto la Ley de Urbanismo y Construcciones, como su Ordenanza (artículos 142 y 5.2.9. respectivamente) autorizan a las Direcciones de Obras Municipales para que después de recepcionadas las obras, fiscalicen el cumplimiento de las normas sobre seguridad y conservación de edificaciones.

Séptimo: Que como consecuencia del ejercicio de la facultad de fiscalización antes anotada, se constataron hechos, que descartan la existencia de derechos indubitados para la recurrente-los que por lo demás se consignaron en las resoluciones impugnadas- supuesto indispensable de la acción cautelar interpuesta, lo que basta para su rechazo, sin que sea necesario analizar las existencia de vulneración de las garantías denunciadas.

Octavo: A lo antes expuesto, cabe añadir que no resulta efectivo, lo afirmado por el recurrente, en orden a que, antes de la clausura haya sido absuelto por resolución ejecutoriada dictada por el Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago en los autos rol N° 7.284-7-2013, ya que de acuerdo a las copias acompañadas, dicho tribunal se declaró incompetente y ordenó archivar los antecedentes , que, en todo caso decían, relación con el hecho de no tener el establecimiento las Condiciones Sanitarias Básicas.

Por estas consideraciones, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado que rige la materia, se rechaza el recurso de protección de lo principal de fojas 1.

Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Ravanales.

N° Protección -130.007-2013.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal e integrada por el Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo y por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.