nombre reservado con INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, siete de noviembre de dos mil veintitrés.

Al escrito folio 18, a sus antecedentes.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 3 de noviembre de 2022, comparece don nombre reservado, funcionario Código del Trabajo, por sí, e interpone acción de protección en contra del Instituto Nacional de Deportes de Chile, en virtud de la dictación de la Resolución Exenta N° NC-02484/2022, de fecha 22 de septiembre del año 2022, del cual fue notificado personalmente el 4 de octubre, acto que estima ilegal y arbitrario, el que rechaza reposición en contra de la Resolución Exenta N° 01304/2022, de 01 de junio del 2022, que aplicó la sanción de destitución, al haber sido adoptada al margen de la normativa legal, lo que vulnera el legítimo ejercicio de la garantía fundamental contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República.

Expone que la recurrida, por Resolución Exenta N°600 ordenó la instrucción de un sumario administrativo en su contra, se le formuló cargo, presentó sus descargos, los que no fueron considerados por la recurrida. Luego, se dictó la Resolución Exenta N° 1304, de fecha 01 de junio del 2022, que resolvió aplicar la sanción de destitución en su contra, la que fue objeto de recurso de reposición, el que fue rechazado por la resolución recurrida, acto final del proceso.

Alega la falta de claridad y precisión del cargo formulado, al no indicar cuando habría “utilizado de forma particular” el vehículo perteneciente a la empresa de seguridad que presta servicios en el Estadio Nacional.

El cargo fue formulado en los siguientes términos: “Que, en circunstancias de tener la calidad de administrador del contrato de “Servicio de protección y seguridad interior para el Estado Nacional, Centro de Alto Rendimiento (CART) y Residencia Deportiva” y encargado de la seguridad del Estadio Nacional, utilizó de forma particular el vehículo placa patente KJTF.19-K, Station Wagon año 2018, marca Ford, modelo Explorer 2.3, color azul, de propiedad de la Sociedad de Seguridad Integral Jorge Cifuentes Almazabal Ltda., empresa que presta servicios en el Estadio Nacional.

Lo anterior consta de los videos acompañados al expediente sumarial y que rolan a fojas 72, y que dan cuenta que el vehículo en cuestión ingresa conducido por Usted a las dependencias del Estadio Nacional por domicilio reservado.12.21; 15.12.21; 16.12.21; 21.12.21; 23.12.21; 27.12.21 y 06.01.22, estacionándose posteriormente al costado del ingreso en el lugar denominado ventero, acciones que se repiten de forma sistemática en esos días. También se observa que el día 15.12.21 siendo aproximadamente las 16.37 horas hace abandono del recinto utilizando el vehículo de propiedad de la empresa de seguridad”.

Añade que en el sumario administrativo se puede constatar una desigualdad de armas anacrónica, ya que el Fiscal conforme al artículo 135 del Estatuto Administrativo tenia amplias facultades para realizar la investigación, gozar de todas las herramientas procesales y de la preparación profesional esperable para redactar cargos en términos claros y precisos, y luego de ello, preocuparse de que las pruebas fueran coherentes, lo que no se ha cumplido. El cargo formulado no cumple con ese mínimo estándar de procesabilidad, motivo por el que malamente pudo ser objeto de la sanción de destitución.

Indica que más aun sobre la referencia de los videos de fojas 72 a que hace mención el cargo, ello no es suficiente para dotar de contenido al mismo, ya que sobre este punto solo se indica que la conducta investigada “consta de los videos acompañados al expediente sumarial…” pero no indica mayores antecedentes, los que además, no son clarificadores ya que en ellos no es posible identificar con la precisión que se requiere, tanto al vehículo que aparece en ellos, como a las personas que aparecen.

En consecuencia, sostiene que existe falta de congruencia entre el cargo formulado, las pruebas rendidas y lo que se tuvo por acreditado, motivo por el que no pude ser objeto de la sanción impuesta, o en su defecto, de una sanción de menor intensidad como multa o amonestación.

Arguye que la forma en que se le imputó responsabilidad exigía acreditar que utilizó “de forma particular” el vehículo placa patente KJTF 19-K”, lo que no se explicó.

Cuestiona la declaración de varios funcionarios, que considera a lo menos poco creíbles, como ocurre con la declaración de nombre reservado (fojas 4 y 4 vuelta), la que incluso es contradictoria con el cargo formulado que reduce el marco temporal; la declaración de nombre reservado (fs. 61 y 61 vuelta), quien no indica cuándo habría ocurrido; como la declaración de García y de Carimán que no permiten acreditar los cargos.

Argumenta que los demás medios de prueba aportados en la investigación, no son suficientes ni convincentes. En la especie, el Fiscal se valió de testimonial, documental, que en lo que interesa para estos efectos, consistió en fotografías de un vehículo azul marca Ford, modelo Explorer, y además se valió de un set de videos tomado desde la Torre 3 del Estadio Nacional, que dan cuenta de un vehículo de similares características a las señaladas y de personas que hacían ingreso al estadio y salían en el mes de diciembre del 2021. En los videos no se aprecia con claridad la placa patente del vehículo que efectivamente ingresa al Estadio Nacional y menos se puede apreciar con claridad la identidad de las personas que aparecen en ellos, más aún cuando en su declaración de fojas 71 reconoce que usaba dentro del estadio y por otra parte, cuestiona la idoneidad del fiscal para hacer una comparación visual de dos vehículos, pero sin certeza de que ambos vehículos son el mismo.

Aduce que se le imputó haber participado en la Comisión evaluadora de ofertas de la propuesta no habiendo manifestado tener conflicto de interés, a pesar de que uso de manera particular el vehículo de la empresa de seguridad, siendo que el vehículo placa patente KJTF 19, fue adquirido por la empresa de seguridad el día 07 de junio del 2021, esto es, con posterioridad a su participación en la comisión evaluadora, y con posterioridad al inicio del contrato. Más aún que su participación fue menor, al formar parte de una comisión, en que solo se hizo sugerencia de adjudicación.

Se hace cargo de la proporcionalidad de la sanción, en virtud del inciso final del artículo 121 del Estatuto Administrativo que señala: “Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes”.

Refiere que de acuerdo al artículo 52 de la Ley N° 18.575, se establece que los funcionarios de la Administración Pública sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa. Además el artículo 64 N° 3, dispone que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros. A su turno, el artículo 125 de la Ley N° 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, dispone que la medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los casos que reseña en las letras a) a e).

Afirma que una contravención especial del principio de probidad administrativa implica una vulneración grave de la misma, que acarrea, idealmente, más no necesariamente, la destitución del infractor.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema, e invoca que el uso no ha significado perjuicio, daño o detrimento económico alguno para el patrimonio fiscal, en consecuencia, en el evento de ser sancionado, dicha sanción debería ser menor, teniendo además en cuenta que se encuentra suspendido de funciones, sufriendo la privación del 50% de su remuneración.

En subsidio de todo lo anterior, solicita que se consideren como atenuantes de responsabilidad la irreprochable conducta anterior y la colaboración sustancial en la investigación. Dado estar exento de anotaciones pretéritas, unido al hecho de que en la especie ha concurrido a la Fiscalía cada vez que fue citado, declarando en dos ocasiones ante el Fiscal, reconociendo que usó el vehículo tantas veces referido, colaborando de esta manera en la investigación.

Concluye aseverando que se ha infringido abiertamente lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República y en el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, ya que no se han atendido sus argumentos de defensa, y se le ha destituido de su cargo, sin que existan pruebas fehacientes de su participación en el hecho investigado.

Solicita que se acoja la presente acción de protección, se deje sin efecto la Resolución N° NC-02484/2022 de fecha 22 de septiembre del año 2022, y todo acto administrativo como decisión posterior, que suponga la validez del acto recurrido, se le restituya en el cargo en la institución a la que pertenece, y se dicten las demás medidas, con costas.

SEGUNDO: Que con fecha 27 de marzo de 2023 comparece don Juan Antonio Castillo Saavedra, abogado, en representación del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND).

Como cuestión previa hace presente que su representada no ha sido válidamente emplazada, tomando conocimiento accidentalmente de la acción de protección.

En cuanto al trámite requerido viene en evacuar informe solicitando que se rechace la presente acción de protección.

Expone que el recurrente se desempeñaba en calidad de coordinador de recintos en el Estadio Nacional, como funcionario público con contrato de trabajo dependiente del Instituto Nacional del Deporte, a cargo de la prevención de riesgos, seguridad, mantención de operaciones y áreas verdes desde el 1 de enero del año 2021.

Indica que la Directiva de la Asociación Gremial del IND, ANFUCHID Metropolitana, el 21 de enero de 2022 denunció al recurrente, quien habría utilizado para fines propios, un vehículo perteneciente a la empresa que prestaba servicios de vigilancia y seguridad en el Estadio Nacional.

Agrega que en virtud de lo anterior, se ordenó a través de la Resolución Exenta N°221, de 28 de enero de 2022, del IND, instruir una investigación sumaria para determinar la responsabilidad administrativa en los hechos y que luego fue elevada a sumario administrativo a través de la Resolución Exenta N°600, de 21 de marzo de 2022, del IND.

Precisa que dada la gravedad de los hechos incorporados al expediente sumarial, el 16 de marzo de 2022, como medida preventiva, se decretó la suspensión de funciones al señor nombre reservado, en concordancia al artículo 136 del Estatuto Administrativo y a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República.

Afirma que la responsabilidad administrativa del recurrente, por faltas a la probidad, se pudo concluir puesto que en su calidad de administrador del contrato de "Servicio de protección y seguridad interior para el Estadio Nacional, Centro de Alto Rendimiento (CAR) y Residencia Deportiva" y encargado de la seguridad del Estadio Nacional, utilizó de forma particular el vehículo placa patente KJTF.19-K, Station Wagon, año 2018, marca Ford, modelo Explorer 2.3, color azul, de propiedad de la Sociedad de Seguridad Integral Jorge Cifuentes Almazabal Ltda, empresa que prestaba servicios de seguridad al Estadio Nacional.

Explicita que lo anterior constó en videos acompañados al expediente sumarial, y que rolan a fojas 72 y que dan cuenta que el vehículo ingresaba a las dependencias del Estadio Nacional por domicilio reservado.12.2021; 15.12.2021; 16.12.2021; 21.12.2021; 23.12.2021; 27.12.2021 y 06.01.2022, conducido por el señor nombre reservado, estacionándose posteriormente al costado del ingreso en el lugar denominado ventero, acciones que se repitieron de forma sistemática en esos días.

Además, sostiene que consta en el proceso, que el recurrente participó en el proceso licitatorio dando cuenta de ello el Acta de Evaluación de Ofertas, de fojas 7 y siguientes, en su calidad de Coordinador Área Gestión de Recintos, declarando no tener conflicto de interés alguno, atentando al principio de probidad por haber utilizado de manera particular un vehículo de la empresa de seguridad, presumiéndose que esa empresa estaba en conocimiento de la utilización de manera particular.

Argumenta que la persecución de la responsabilidad administrativa para un funcionario regido por el Código del Trabajo se funda en la aplicación del artículo 27 inciso 2º de la Ley N° 19.712, Ley del Deporte prescribe que: "sin perjuicio de lo anterior, el Director Nacional del Instituto podrá contratar personal, sujeto al Código del Trabajo, hasta el máximo de trabajadores que autorice anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Público, para el desempeño en los recintos deportivos que administre en forma parcial o total. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, a este personal le serán aplicables las normas sobre responsabilidad administrativa del Título V de la Ley Nº 18.834".

Añade que el fiscal logró establecer la responsabilidad del sumariado, acreditando la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes, lo que aconteció en la especie, ello por la forma como sucedieron los hechos descritos en los cargos, lo que comenzó con la sospecha de los denunciantes que permitió al fiscal administrativo, a partir de determinados indicios, concluir que el Sr. nombre reservado utilizó, más allá de sus obligaciones contractuales, el vehículo placa patente Nº KJTF.19-K.

Refiere que examinados los antecedentes sumariales, no se advierten irregularidades en la tramitación del proceso disciplinario, ya que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de las infracciones investigadas, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del recurrente, acorde consta de la documentación acompañada al proceso, en particular los videos, hechos que no pudo desacreditar, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. Finalmente, en armonía al artículo 125, inciso segundo de la Ley Nº 18.834, se estimó que la actuación del Sr. nombre reservado ameritaba ser castigada con la destitución del cargo.

Aclara que los actos administrativos que se han dictado en relación al proceso vinculado a la destitución corresponde a la Resolución Exenta Nº 1304/2022, de 01 de junio de 2022, del Director Nacional (S) del IND, que resuelve la Investigación Sumaria elevada a Sumario Administrativo y aplica medida que indica; Resolución Exenta Nº NC-2484/2022, de 22 de septiembre de 2022, de Director Nacional (S) del IND, que resuelve recurso de reposición ejercido por el recurrente, rechazándolo y finalmente la Resolución Afecta N° 23, del IND, de 24 de octubre de 2022 que aplica la medida de destitución al recurrente, estando actualmente ante la Contraloría General de la República para su toma de razón.

Alega que la acción de protección presentada, es extemporánea dado que fue presentada con fecha 03 de noviembre de 2022, en contra de la N° NC-02484/2022 de fecha 22 de septiembre del año 2022, del IND, la que fue notificada personalmente al recurrente el día 03 de octubre de 2022.

Sostiene que no existe un derecho indubitado, siendo un asunto de lato conocimiento, no siendo el mecanismo para impugnar procedimientos reglados, como es el caso de los sumarios administrativos que se instruyen en ejercicio de la potestad disciplinaria, de la que están dotadas las respectivas autoridades, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del inculpado, estableciendo, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos. Lo contrario implicaría que todo procedimiento disciplinario en que se sancione a un funcionario, terminaría siendo conocido por los tribunales superiores de justicia mediante la presente vía cautelar, transformando la acción de protección en un subterfugio para llegar a estos y tener una instancia nueva de revisión en materia de sumarios administrativos. Es así, como el recurrente a través de una supuesta infracción al debido proceso pretende que se deje sin efecto la resolución que le aplica la medida de destitución, todas circunstancias que no son ventilables en un proceso de la naturaleza de esta acción.

En cuanto al fondo del asunto, indica que se alega la infracción del principio de proporcionalidad y de igualdad ante la ley, sin embargo, conforme a los artículos 140 y 141 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario y la determinación del grado de responsabilidad administrativa son materias que, en este caso, corresponden al Director del Instituto Nacional de Deportes. Adiciona que el fiscal administrativo pudo válidamente concluir que los hechos investigados fueron efectivos, por cuanto el recurrente estuvo en conocimiento de la existencia de un acto reprochable administrativamente, que atenta en contra del principio de probidad, constituyendo por tanto su propia declaración, la de otros declarantes y la documentación acompañada al proceso, un medio de prueba idóneo y suficiente, para que apreciando en conciencia se pueda haber dado por acreditada la responsabilidad administrativa en los hechos denunciados.

Aduce que el Instituto Nacional de Deportes de Chile, ha aplicado diligentemente lo dispuesto en la Constitución Política de la República de Chile, en la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en la Ley del Deporte artículo 20, en la Ley N°18.834, sobre el Estatuto Administrativo y en la Ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. La decisión del IND no fue, de modo alguno arbitrario e ilegal, ya que existe una razonabilidad detrás de la medida, en cuanto a la aplicación de la destitución.

Plantea que antes de recurrir por vía de la acción de protección, llama la atención, que a la fecha el recurrente no haya presentado requerimiento alguno ante la Contraloría General de la República, tendiente a haber obtenido una reconsideración de la medida, teniendo además la posibilidad de exponer tanto respecto de la forma, como en el fondo del asunto para buscar la enmienda que pretende.

Finalmente, manifiesta que tampoco se ha recurrido por tutela de vulneración de derechos fundamentales ante los Juzgados de Letras del Trabajo.

TERCERO: Que, en lo que atañe al quid del asunto que es materia de este arbitrio aparece pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

CUARTO: Que, primeramente, en lo tocante a la alegación de extemporaneidad articulada por la accionada, debe hacerse presente que la cautelar impetrada fue presentada con fecha 03 de noviembre de 2022, en la plataforma del Poder Judicial, recurriéndose contra la Resolución Exenta N° NC-02484/2022, de fecha 22 de septiembre del año 2022, suscrita por el señor nombre reservado, en representación del Instituto Nacional de Deportes, la que fue notificada personalmente al recurrente el día 3 de octubre del mismo año, a las 11:42 am, tal como se demuestra de los antecedentes aportados por la recurrida y, en tales condiciones, a la primera de las fechas aludidas, el plazo de treinta días, concedidos en el Auto Acordado emanado de la Excelentísima Corte Suprema, para deducir la acción cautelar contemplada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, había transcurrido en exceso, de suerte que la defensa de extemporaneidad formulada por la persona jurídica recurrida resulta en el caso enteramente atendible.

QUINTO: Que, con todo, en cuanto a la cuestión de fondo planteada en el recurso de protección que ahora se analiza, a juicio de esta magistratura, debe, además, desestimarse la acción constitucional deducida en estos autos, toda vez que de los antecedentes arrimados a la causa, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad alguna en la que haya podido incurrir la recurrida, desde que su actuación en los hechos reseñados en el recurso se realizó en conformidad a las normas reglamentarias y legales que la regulan, por lo que cabe desestimar la imputación de ilegalidad, como asimismo, corresponde desecharse el reproche de arbitrariedad, por cuanto, la propia reclamada ha expuesto fundadamente las razones de su proceder.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, se debe recordar que la acción de protección busca constituir un medio excepcional y de urgencia para brindar un pronto amparo en el legítimo ejercicio de determinados derechos constitucionales, frente a actos u omisiones que ostensiblemente pueden ser catalogadas como arbitrarias o ilegales. Así, este arbitrio constitucional no puede ser ejercido como un sustituto de las demás vías previstas por el legislador para el resguardo de los derechos de las personas y menos aún como una instancia de revisión a posteriori, de la legalidad de todas las diligencias realizadas en un procedimiento administrativo, con prescindencia de las posibilidades de actuación que la propia ley franquea dentro de dicho proceso. De lo contrario, la acción de protección, más que un medio de tutela de derechos constitucionales, se transformaría en un verdadero incentivo perverso para declinar el ejercicio de los recursos e incidencias propias del procedimiento administrativo y que permitiría reclamar todo ello, en esta sede constitucional, si el resultado de dicho procedimiento termina siendo adverso.

Por otra parte, no se debe olvidar que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 3 de la Ley N° 19.880, de manera que no basta con invocar ahora unos pretendidos defectos en el procedimiento sumarial, máxime si en el curso de éste el reclamante ejerció de manera oportuna y en la forma que la propia ley prevé los recursos ordinarios destinados a revertir lo resuelto.

SÉPTIMO: Que, por no haberse constatado, en el caso particular, los presupuestos de la acción de protección, esto es, la arbitrariedad y/o ilegalidad en la actuación del sujeto pasivo del recurso, resulta inoficioso pronunciarse acerca de si se conculcaron las garantías constitucionales mencionadas como vulneradas por la accionante en lo principal de su libelo de folio 1.

OCTAVO: Que, consecuentemente, la acción formalizada se desestimará por las razones anotadas precedentemente.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, por extemporáneo y por los razonamientos de fondo esgrimidos en los basamentos quinto y sexto de este laudo, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra del Instituto Nacional de Deportes de Chile. Sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

N°Protección-128508-2022.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Antonio Ulloa Márquez e integrada por la Ministra (S) señora Isabel Zúñiga Alvallay y por el Abogado Integrante señor Joel González Castillo. No firma la Ministra (S) señora Zúñiga por haber terminado su suplencia.