nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

10 Santiago, diez de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°128.230-2016, comparece a fs.30 doña nombre reservado, secretaria administrativa, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República y de su representante legal don nombre reservado, Contralor General, ambos domiciliados en domicilio reservado, por las acciones ilegales y arbitrarias de que tomó conocimiento por consulta realizada en las oficinas de la Contraloría Regional de Atacama el día 9 de diciembre de 2016, en el que señalan que la respuesta salió bajo el oficio N°83205, de 16 de noviembre de 2016, en el cual indican que no tiene derecho a la bonificación por retiro voluntario, al igual que al bono post-laboral por deterioro previsional.

Explica que en el año 2013 presentó su renuncia voluntaria, supeditada al beneficio de bono al retiro -ley N°20.649- y bono post laboral -ley N°20.305-. Respecto del primero se le respondió que estaba en lista de rezagados, por lo que terminó de cursar su renuncia, y en cuanto al segundo, salió beneficiada según decreto alcaldicio N°128 de 23 de marzo de 2014, pero el pago fue rechazado por la Tesorería General, dado que según ellos no contaba con el requisito de antigüedad laboral para obtenerlo. Se adjuntaron los documentos correspondientes, pero de igual forma fue negado.

2°) Que la recurrente indica que, durante el año 2016, por un hecho fortuito en internet, encontró que figuraba su nombre en la resolución exenta N°10.556 de 18 de agosto de 2015, en que aparece como beneficiaria del bono al retiro voluntario, del que nunca fue notificada, por lo que comenzó a hacer averiguaciones, decidiendo finalmente consultar a la Contraloría General de la República, ingresando los antecedentes el día 19 de mayo de 2016, entidad que luego de 6 meses entregó su respuesta.

Durante todos estos años ha recurrido a diferentes instancias consultando, dado que luego de una vida de trabajo se ha visto afectada por el daño previsional, y estos beneficios contribuían de alguna forma a que tuviera un mejor pasar en su vejez, pero se le han cerrado las puertas, no pudiendo pedir ayuda porque no clasifica en ninguna parte.

Ha tratado de acogerse a la pensión básica solidaria, para aumentar sus ingresos, pero la respuesta del Instituto de Previsión Social fue que no cumple con los requisitos. Respecto al bono por hijo, tampoco cumple con los requisitos, siendo su jubilación mensual de $100.000.

No ha recibido notificación formal de la Contraloría, por lo que decidió recurrir de protección por la vulneración de sus derechos que fueron otorgados por las entidades correspondientes, por presentaciones acompañadas de la documentación necesaria para las postulaciones, las que fueron emitidas por los organismos públicos correspondientes, según consta de decreto alcaldicio (bono post-laboral) y bono al retiro voluntario (resolución exenta de la SUBDERE).

3°) Que, finalmente, pide que se ordene a los recurridos hacer que se ejerza el beneficio otorgado de acuerdo a la Resolución Exenta N°10.556 de 18 de agosto de 2015 de la SUBDERE, que consigna los beneficios del bono al retiro.

Solicita, asimismo, que se declare que los actos de los recurridos son arbitrarios e ilegales, que afectan las garantías constitucionales y en consecuencia, se ordene restablecer el imperio del derecho haciendo cesar los impedimentos y decretando las medidas solicitadas, o las providencias que esta Corte estime adecuadas.

4°) Que, a fojas 40 y siguientes la Contraloría General de la República emite informe, señalando que mediante dictamen N°83.205 de 2016, dicho órgano contralor atendió una solicitud de pronunciamiento formulada por la actora, ex funcionaria de la Municipalidad de Providencia, relativa a determinar su derecho a percibir bonificación por retiro voluntario prevista en la ley N°20.649 y el bono postlaboral que otorga la ley N°20.305.

Expresa que frente al requerimiento, se solicitó a la entidad edilicia un informe sobre la situación planteada por la recurrente, el que fue emitido mediante el oficio N°6.430 de 2016, y que concluye que la señora nombre reservado no cumplía con los requisitos que dichas disposiciones legales exigen para acceder a los beneficios aludidos.

En dicho contexto, la entidad informante concluyó a través del dictamen N°83.205 de 2016 que la recurrente no cumplía con los requisitos previstos para acceder a la bonificación por retiro voluntario y al bono postlaboral, ya que no fue seleccionada para alguno de los cupos disponibles en el período que postuló, según lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N°20.649, habiéndose desvinculado del servicio antes que entrara en vigencia la ley N°20.846 que concedió nuevos cupos para aquellos servidores que no alcanzaron a ser beneficiados, por lo que esta preceptiva tampoco le es aplicable.

Asimismo, la Contraloría señala que no procede el otorgamiento del bono postlaboral de la ley N°20.305 por haberse desvinculado la señora nombre reservado con 63 años de edad, por lo que cumplió los 60 años fuera del plazo previsto en dicha normativa, al margen que tampoco se encontraba, por la misma razón, dentro de la situación excepcional que establece el artículo 13 de la ley N°20.649, que permite postular conjuntamente con el beneficio de incentivo al retiro.

5°) Que, seguidamente, el informe señala que la cuestión debatida es ajena a la naturaleza del recurso de protección, y que la recurrente desconoce las facultades del Organismo Fiscalizador sobre la materia, agregando que esta acción está establecida como un mecanismo de emergencia frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho palmario, pero en ningún caso tiene por objeto la declaración o constitución de derechos, en atención a la naturaleza misma de la institución protectiva.

Añade que lo que pretende la actora es que el tribunal declare que el Organismo de Control ha ejercido erróneamente sus facultades, asunto que, por su propia naturaleza, es ajena a la finalidad de la acción cautelar objeto de análisis.

6°) Que el informante indica, en seguida, que la recurrida no ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad alguna, ya que como Entidad Fiscalizadora se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por la Constitución Política de la República y las leyes, ciñéndose estrictamente al marco que estas disponen, obrando dentro de la esfera de su competencia, según el artículo 7° de la Carta Fundamental.

Además, los artículos 1° y 6° de la Ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, le confieran la facultad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, mediante decisiones y dictámenes, interpretando para ello en forma exclusiva, los asuntos que dicen relación, entre otros, sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiros, jubilaciones y montepíos.

En ejercicio de las atribuciones y deberes anotados, la Contraloría emitió el acto recurrido, sin que sea posible advertir cual sería la supuesta ilegalidad o arbitrariedad que le afecta, puesto que, por una parte, fue emitido en cumplimiento de un mandato constitucional y legal, y por otra, que la situación de la peticionaria fue debidamente ponderada en la elaboración del citado acto administrativo, con particular referencia a los supuestos en los que se asienta la interpretación y la normativa legal que la sustenta y siguiendo estrictamente la jurisprudencia administrativa establecida por dicha Entidad Superior de Fiscalización.

Afirma que la sola circunstancia de que el pronunciamiento de la Contraloría General de la República haya sido adversa a la recurrente, no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que el criterio no es un mero capricho de quien lo emite, está fundado en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en las materias aludidas.

7°) Que, en cuanto al fondo del asunto planteado, la Contraloría General de la República sostiene en su informe que existe una improcedencia de la recurrente para optar a la bonificación por retiro voluntario establecida en la ley N°20.649 y complementada por la ley 20.846, pues dicha normativa otorga una bonificación por retiro voluntario para aquellos servidores regidos por el Título II del Decreto Ley N°3551, de 1980, y por la ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que entre el entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2014, ambas fechas inclusive, cumplan 60 años de edad –en el caso de las mujeres- y cesen en sus cargos por aceptación de su renuncia voluntaria, en los plazos a que se refiere el primer cuerpo legal citado, y a más tardar al 31 de marzo de 2015.

Como excepción a lo señalado se plantea que los empleados que al 31 de diciembre de 2010 ya hubiesen cumplido 60 años de edad, podrían postular a la bonificación por retiro voluntario, cumpliendo los mismos requisitos establecidos en la citada ley, pudiendo participar en cualquiera de los períodos de postulación y, de quedar seleccionados, debían hacer efectiva su renuncia dentro de los 90 días siguientes a la resolución que les otorgue el beneficio.

El número de cupos que se otorgaba para este efecto era de 200, divididos en iguales partes entre los años 2013 y 2014, de todo lo que se desprende que, tratándose de los casos excepcionales como es el de la actora pues cumplió 60 años el 6 de agosto de 2010, el otorgamiento del beneficio no dependía de la sola postulación y cumplimiento de los requisitos sino que también del número de cupos disponibles, por lo que el cumplimiento de los requisitos sólo otorgaba una mera expectativa de obtener la bonificación y no un derecho sobre ella.

La recurrente postuló a la obtención de la mentada bonificación el primer trimestre del año 2013 sin resultar seleccionada, desvinculándose posteriormente por renuncia voluntaria a contar del 8 de agosto de ese año, por lo que no pudo acceder al beneficio de la especie, sin que advierta una irregularidad en dicho proceder.

La ley N°20.846, que entró en vigencia el 20 de julio de 2015, creó más cupos, precisamente respecto de aquellos empleados regidos por el Título II del Decreto Ley N°3551 de 1980 y por la ley N°18.883, que hayan postulado, cumpliendo los requisitos a la bonificación establecida en el artículo 14 de la Ley N°20.649, pero que no fueron seleccionados por ese motivo. Se contempló un máximo de 300 cupos, más la actora no cumplía con el requisito de encontrarse a la época de publicación de esta ley, desempeñando funciones, pues consta que se había desvinculado el 8 de agosto de 2013.

Concluye que la actora no tiene derecho a acceder a la bonificación por retiro voluntario prevista en la ley N°20.649, por no haber sido seleccionada para los cupos previstos en dicha norma, y tampoco puede acceder en virtud de la situación excepcional que regula la ley N°20.846, por haberse desvinculado con anterioridad a la vigencia de esta última normativa.

8°) Que, en cuanto al bono postlaboral que reclama la recurrente, el informante sostiene que es improcedente por cuanto no cumplía con el requisito de haber cesado en sus funciones no más allá del plazo de 12 meses desde que la beneficiaria cumplió 60 años, pues la recurrente renunció a su cargo luego de cumplir 63 años de edad, requisito exigido en el numeral 5) del artículo 2 de la ley N°20.305 y el artículo 13 de la ley N°20.649.

Al no encontrarse la actora en la situación prevista en el artículo 1° de la Ley N°20.649, no resulta aplicable a su caso el señalado artículo 13 de esta ley, que permite acceder excepcionalmente al aludido bono postlaboral.

9°) Que, respecto a la falta de notificación del dictamen N°83.205 de 2016, el informe expresa que la recurrente solicitó en su presentación ante Contraloría que se le notificase vía correo electrónico, lo que indica que realizó con fecha 18 de noviembre de 2016, acompañando el respectivo documento fundante, sin perjuicio de alegar que respecto de dicho acto administrativo operó notificación tácita, referida en el artículo 47 de la ley N°19.880.

10°) Que, finalmente, la Contraloría General de la República, en su informe, hace presente que la recurrente no indica en su libelo cuales son las garantías conculcadas por el acto que motiva la interposición del recurso, ni tampoco la forma en que dichas garantías han sido conculcadas, solicitando por todo lo expuesto, que el recurso de protección intentado por la actora, sea desestimado en todas sus partes, ya que la Contraloría no ha vulnerado derecho constitucional alguno.

11°) Que, a fojas 61 rola informe del señor nombre reservado, nombre reservado Regional y Administrativo en el que, luego de reseñar los antecedentes de la presentación, corrobora lo expuesto en el informe de Contraloría respecto del contenido de la normativa legal pertinente, agregando que con el objeto de implementar dicha normativa, la mencionada Subsecretaría solicitó a las municipalidades del país la remisión de los antecedentes que permitieran acreditar que quienes postulaban a los beneficios otorgados por la ley N°20.649, cumplían con los requisitos para acceder a la misma. En este sentido, la Municipalidad de Providencia, con fecha 7 de mayo de 2013, remitió la nómina de los respectivos postulantes en la que se encontraba la recurrente de autos, a quien particularmente le resultaba aplicable el artículo 14 de la ley. No obstante aquello, luego de analizar los antecedentes, la Subsecretaría emitió la Resolución Exenta Nº7.925 de 12 de junio de 2013, que determinó a los beneficiarios de la bonificación por retiro voluntario establecida en el artículo 14 de la ley N°20.649 correspondientes al año 2013, no incluyéndose en ella a la recurrente, y en consecuencia, la actora hace efectiva su renuncia voluntaria a contar del 8 de agosto de 2013, según consta en el Decreto Alcaldicio Nº305 del mismo año, el que la propia actora acompaña a su presentación.

La Subsecretaría informante señala que con fecha 18 de agosto de 2015, luego de dictada la ley N°20.846, emitió la Resolución Exenta Nº10.556 mediante la cual determinó los beneficiarios de la bonificación por retiro voluntario correspondientes al año 2015. En dicha nómina se incluyeron sin otra consideración, a aquellos funcionarios que habiendo postulado a los beneficios de la ley N°20.649, no pudieron acceder a los mismos por falta de cupos, razón por la cual se incorporó en dicho listado a la recurrente, habida cuenta que el año 2013 había postulado a dicho bono, no resultando seleccionada por falta de cupos.

En forma paralela, la Subsecretaría instruyó a los municipios del país para que enviasen la información actualizada respecto de las personas mencionadas en la Resolución Exenta Nº10.556–2015, identificando a quienes eran beneficiarios a dicha fecha, la circunstancia de haberse recibido sus renuncias, la fecha a contar de la cual ellas se harían efectivas, entre otros datos para cursar las respectivas transferencias de fondos una vez que tales servidores cesaran en sus cargos y cumpliendo esta instrucción, la Municipalidad de Providencia remite los antecedentes solicitados, no incluyendo entre ellos a la recurrente, por cuanto a la fecha de la entrega de la información, ésta ya no tenía la calidad de funcionaria municipal, siendo excluida, por tanto, del listado final y de los fondos para el pago de la bonificación en comento, por cuanto no le asistía el derecho de percibir las bonificaciones solicitadas, por no cumplir con los requisitos legales.

12°) Que, entrando al análisis del recurso, cabe señalar lo que reiteradamente se ha precisado en otros recurso del mismo tipo, en orden a que para el estudio del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

13º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

14°) Que, debe añadirse que se ha constituido en una costumbre y práctica habitual la de interponer recursos de protección para impugnar decisiones tomadas en el marco de procedimientos administrativos, los que se deducen tanto respecto de la determinación final, como incluso en contra de actuaciones intermedias, lo cual es improcedente, porque el recurso de protección de garantías constitucionales no es un recurso de orden jurisdiccional que tenga por propósito la impugnación de toda clase de decisiones de autoridades administrativas e incluso jurisdiccionales, que éstas toman en el ámbito de sus respectivas competencias y dentro del marco que la ley les asigna, esto es, dentro del campo de sus legítimas atribuciones. Dichos procedimientos tienen sus medios de impugnación propios y son aquellos los que han de ser utilizados.

En el presente caso, se ha recurrido en contra de la Contraloría General de la República, ente de control independiente, respecto de una decisión que tomó en el marco de las legítimas atribuciones de tal entidad, que emanan tanto de la Carta Política de la República, cuanto de la Ley N°10.336, en la forma que el propio ente contralor explicó en su informe. Dichas decisiones, por la naturaleza de las mismas, no pueden ser impugnadas a través de un recurso cautelar de emergencia, como es el presente, por lo que la acción deducida en estos autos es por completo improcedente.

Debe añadirse que los tribunales de justicia no tienen injerencia en procedimientos administrativos como aquel de que tratan estos autos, ya que el derecho administrativo proporciona sus propias herramientas jurídicas y medios de impugnación de decisiones de esa clase, por lo que el medio utilizado en este caso como en tantos otros es inidónea, importando una utilización abusiva del recurso de protección de garantías constitucionales. Ello, sin perjuicio de lo que pudiere impugnarse a través de juicios ordinarios de lato conocimiento, en ausencia de un procedimiento contencioso administrativo, cuestión esta última que, por cierto, no es responsabilidad del Poder Judicial.

15°) Que, de otro lado, y sin perjuicio de todo lo dicho, sobre la improcedencia del recurso, que ha sido utilizado como un medio de impugnación general, que no lo es, así como tampoco constituye un sustituto jurisdiccional, lo que basta para rechazar la acción cautelar de que se trata, hay que decir que el recurso tampoco podría prosperar porque no concurren los requisitos básicos para la interposición de una acción de esta clase.

En efecto, no se ha demostrado que se haya producido la conculcación de alguna norma de rango legal o constitucional, en términos que pudieran determinar que lo resuelto por el Órgano Contralor y que se reprocha deviene en ilegal, ni tampoco se ha probado que se está frente a un acto arbitrario, porque la medida se dictó en el marco de las legítimas atribuciones de dicha entidad de control, ateniéndose por cierto a la normativa vigente, haciendo uso precisamente de sus atribuciones, explicando en detalle la razón por la que los beneficios reclamados no fueron otorgados 16°) Que, como si lo anterior no fuera suficiente, puede agregarse que la recurrente tampoco tiene un derecho indubitado que deba protegerse, puesto que ninguno ha enarbolado, y no se divisa cual podría ser éste, que la habilite para buscar su protección. Las asignaciones que reclama estaban sujetas a determinados requisitos, que ella no cumplía, de manera que no podían serle otorgados las mismas, como es la pretensión final del recurso, pues su asignación sí habría sido contraria a derecho.

Y ello desnuda la circunstancia ya citada, en orden a que esta acción ha sido sencillamente usada como un medio de impugnación general, como si fuera un mero recurso jurisdiccional de aplicación general, lo cual resulta impropio, en especial, tratándose del ente de control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado por excelencia, como lo es la Contraloría General de la República.

17°) Que resulta prudente añadir que se ha venido haciendo un verdadero abuso de este medio cautelar de protección, que tiene naturaleza constitucional, y que se lo usa no para proteger derechos indubitados, sino derechamente para tratar de constituir derechos de que se carece, como ha ocurrido en la especie, en que quien recurre solo tenía una mera expectativa y no un derecho indubitado.

Es así como se traen cotidianamente al conocimiento de esta Corte asuntos de competencia incluso de otras autoridades, que nunca podrían ser resueltos por medio de esta acción cautelar de emergencia, tanto por no ser la vía idónea, cuanto porque no concurren los requisitos que lo hacen procedente.

Sería largo enumerar toda la clase de asuntos que, impropiamente, se traen al conocimiento de esta Corte, por medio de este recurso, con la pretensión de que se resuelvan cuestiones de forma y principalmente de fondo, que no cabe bajo ningún respecto decidir a través una acción cautelar de emergencia, dado que ella no constituye un juicio, y que como consecuencia de tal circunstancia, durante su tramitación no se produce más prueba que la que entregan las partes, pero sin las posibilidades que entrega un juicio ordinario, de lato conocimiento, verdadera sede donde deben discutirse aquellos asuntos mencionados, esto es, su naturaleza jurídica requiere de un juicio ordinario que permita accionar, deducir excepciones, argumentar, rendir evidencias y, en fin, deducir los recursos que sean realmente procedentes.

18°) Que, finalmente, aunque resulte ya de total falta de utilidad, hay que consignar que tampoco se demostró la infracción de alguna garantía constitucional, ni siquiera en grado de amenaza. Aún más, en la especie ni siquiera se invocó alguna, tal como fluye del examen del recurso.

Por todo lo anterior, el recurso en examen no puede prosperar y debe desestimarse.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación de acciones como la de autos, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección deducido a fojas 30 por doña nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República y de su representante legal don nombre reservado, Contralor General.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°128.230-2016.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas Gonzalez y el Ministro (s) Juan Opazo Lagos.