nombre reservado con DIRECCIÓN NACIONAL DE GENDARMERÍA

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de junio de dos mil veintitrés.

A folio 21, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece la abogada doña Eunice Scarlet Epifani Villalobos, en representación de don nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra del DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERIA DE CHILE, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en haber dictado la Resolución Exenta RA Nº 142/3713/2022, con fecha 30 de diciembre de 2022 y notificada a recurrente en el centro de detención preventiva de Ovalle con fecha de enero de 2023 por el Jefe de Unidad, señor nombre reservado, por la cual se dispuso el retiro temporal no voluntario del recurrente, afectando con ello las garantías constitucionales establecidas en los números 2°, 3° inciso 5° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Fundando el recurso señala que, el recurrente se desempeña como Gendarme Grado 26º de dotación y ubicación en la ciudad de Ovalle y con fecha 4 de enero de 2023 en el Centro de Detención Preventiva de Ovalle de parte del Jefe de Unidad, señor nombre reservado, se le notificó la resolución recurrida Explica que los hechos en los que se enmarca la decisión del Director Nacional, en cuanto a disponer el retiro temporal no voluntario del recurrente, consisten en que este fue detenido con fecha 18 de agosto de 2022 (aunque la resolución impugnada mantiene error formal señalando que fue el día 28) a propósito de una denuncia efectuada con esa misma fecha en una Comisaria de la ciudad de Chillán, según la cual su representado habría sido autor de un delito de amenazas simples contra persona y propiedad y de daños simples.

Agrega que, con fecha 19 de agosto de 2022, en audiencia de control de detención, según consta en causa RIT N° 3929-2022 del Juzgado de Garantía de Chillán, su representado es formalizado por los hechos mencionados, decretándose la medida cautelar de prohibición de acercarse a la víctima de la causa.

Refiere que con fecha 19 de agosto de 2022, en audiencia de control de detención según consta en causa Rit N° 3929-2022 del Juzgado de Garantía de Chillán, el actor fue formalizado por los hechos mencionados, decretándose la medida cautelar de prohibición de acercarse a la víctima de la causa; y que con fecha 22 de septiembre de 2022, se celebró ante ese mismo tribunal y causa audiencia de salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento, aceptada tanto por la víctima como por el imputado y aprobada por el competente Juez de Garantía doña nombre reservado, bajo las condiciones de (a) prohibición de acercarse a la víctima; (b) de informar cualquier cambio de domicilio y; (c) decomiso de arma, todas por el plazo de 1 año.

Expresa que según la propia resolución que se impugna, mediante resolución Exenta Nº 629, de 30 de agosto del 2022, la autoridad recurrida instruyó procedimiento administrativo disciplinario a fin de establecer responsabilidades administrativas que pudieren corresponderle a su representado.

Hace presente que dicho sumario administrativo aún se encuentra en etapa de instrucción reservada, sin sugerencia del Fiscal lnstructor de ejercer algún tipo de medida de separación del cargo de su representado.

Señala que, los llamados a ejercer el ius puniendi estatal son los Tribunales Penales de Justicia y los respectivos órganos jerárquicos, quedando vedado al señor Director Nacional, por un sentir meramente personal, juzgar un delito de grave o no grave, pudiendo sólo limitarse a interpretar de manera objetiva, en base a los antecedentes de conducta y administrativa del funcionario, las facultades de eliminación a las que se refieren los artículos 37 y siguientes del DFL N° 1791 en su título V, “de las Calificaciones y lista anual de retiros”.

Expresa que en el caso sub-lite su representado ha mantenido buena conducta, según dispone el artículo 40 de la citada norma, por lo que estima conculcadas las garantías constitucionales protegidas en los números 2, 3 inciso 5° y 24 del Artículo 19 de la Carta Fundamental.

Pide, como medidas para restablecer el imperio del derecho, que:

“1.- Se deje sin efecto la Resolución Exenta que dispone el Retiro temporal voluntario de del Recurrente ordenándose el reintegro inmediato de sus funciones.

2. Se paguen al Recurrente las remuneraciones devengadas durante el tiempo que se sometió de manera ilegal y arbitraria a un Retiro Temporal no voluntario.

3. Se deben pagar las costas de esta acción de protección”.

SEGUNDO: Que informando don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, señala que el recurrente es ex Gendarme Grado 26° E.U.S., de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, de última destinación en el Centro de Detención Preventiva de Ovalle. Agrega que el actor ingresó a ese servicio el 01 de julio de 2021, culminado sus funciones el día 05 de enero de 2022 y en el único periodo de evaluación que le correspondió (años 2021 - 2022) fue calificado en Lista N° 1.

Añade que a través de la Resolución Exenta Regional N° 629 de 30 de agosto de 2022, de la Directora Regional (S) de Gendarmería de Chile, Región de Nuble, se ordenó un sumario destinado a establecer los hechos denunciados y determinar la eventual responsabilidad administrativa del ex servidor público, por los hechos consignados en el exordio del citado acto administrativo.

Afirma que, el proceso sumarial se encuentra en etapa indagatoria y en poder del fiscal.

Por otro lado, cita lo dispuesto en los artículos 6° N° 1 y 10 y 17° del D.L. N° 2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; el artículo 1 inciso primero de la Ley N° 19.195 del año 1993, que Adscribe al Personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; el artículo 114 letra b) del DFL N° 2 de 1968 - cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412 de 1992 del Ministerio de Defensa.

Sostiene que la resolución recurrida corresponde al ejercicio de una facultad privativa de la superioridad Institucional y, por ende, “no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, interpretación acogida en los Dictámenes N°s 52.946 de 2012 y 18.320 de 2015, entre otros”.

Enseguida, en referencia a la normativa aplicable y en aval de la facultad que detenta la Jefatura de Servicio, anota lo que dispone el Dictamen N° 43.179, de 2014, del Órgano de Control.

En concordancia con lo señalado en el Dictamen N° 48.246, de 2003, entre otros, del órgano contralor, indica que la señalada normativa debe ser aplicada con las adecuaciones propias derivadas de las características de Gendarmería de Chile y, por tanto, ella debe entenderse referida a quien, en la institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro.

Así, sostiene que, en virtud el artículo 17 del Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fijó la Ley Orgánica de este organismo penitenciario, en armonía con el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791, de la referida Cartera de Estado, que fija su Estatuto del Personal, y el artículo 8° del Decreto N° 26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el Reglamento del Personal de esta entidad, es el Director Nacional de Gendarmería de Chile quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie.

En ese sentido, indica que el señor nombre reservado fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas ya mencionadas y en el pleno ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional de Gendarmería de Chile, a través de la dictación del Resolutivo Exento RA No 142/3713/2022 del 30 de diciembre de 2022, ajustándose a lo establecido en sus artículos 4°, 5°, 11°, 16o y 45° y siguientes de la Ley N° 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cuanto dice relación a su legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia y motivación o fundamentación.

Argumenta que los fundamentos de la antedicha decisión se encuentran contenidos en el Oficio Reservado N° 864 e Informe Reservado N° 80, ambos del 09 de noviembre de 2022, del Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile, relativos a las indagaciones realizadas por el Departamento de investigación Criminal de la Institución y en que se pudo verificar que el día 28 de agosto de 2022, la ciudadana de iniciales D.O.C.A., al ingresar a su hogar, encontró en el living botellas de alcohol, restos de cigarrillos de fabricación artesanal (aparentemente cannabis sativa), y al dirigirse al segundo piso de su casa sorprendió a su hija (menor de 15 años) semidesnuda y acostada en compañía del Sr. nombre reservado, en circunstancias que este hacía uso de licencia médica tipo 1, esto es, enfermedad común; quien, una vez fuera del domicilio tras abandonarlo en ropa interior y con las demás prendas de vestir en sus manos, procedió a disparar balas de fogueo contra la vivienda, provocando daños en éste, y amenazando de muerte a la víctima.

En esta misma línea, señala que el 29 de agosto de 2022 se efectuó una audiencia de control de detención por el delito de amenazas y daños simples, decretándose la medida cautelar del artículo 155 tetra g), prohibición de acercarse a la víctima. En audiencia de fecha 22 de septiembre del mismo año se resolvió la suspensión condicional del procedimiento, quedando el recurrente sujeto a las siguientes condiciones del artículo 238 del Código Procesal Penal: letra b), esto es, prohibición de aproximarse a la víctima doña nombre reservado, a su domicilio, ubicado en domicilio reservado, lugar de trabajo o estudio o donde ésta se encuentre; letra g), consistente en fijar domicilio conocido e informar cualquier cambio del mismo al Ministerio Público, teniendo en consideración lo referido en el curso del citado procedimiento; y letra h) se autoriza el decomiso de la especie utilizada para cometer el delito. En estas circunstancias, se dejé sin efecto la medida cautelar decretada en la audiencia de control de detención.

Enfatiza que en la Resolución exenta que llamó a retiro temporal no voluntario al Sr. nombre reservado, se consigna que ante la gravedad de tales hechos se ordené la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a esclarecer los sucesos y determinar la responsabilidad administrativa que le podría asistir, mediante el Resolutivo Exento N° 629 del 30 de agosto de 2022, de la Directora Regional (S) de Gendarmería de Chile, Región de Nuble.

Adiciona al citado antecedente que la conducta negativa del ex servidor público Sr. nombre reservado no puede ser amparada, habida consideración que se encontraba haciendo uso de licencia médica al tiempo en que se desarrollaron los acontecimientos, los que se estiman de gravedad por la naturaleza de las labores confiadas, apartándose del perfil esperado para un funcionario de la Institución, por lo que se transformó en un agente de riesgo para la labor penitenciaria y, por ello, carece de la idoneidad para permanecer en el Servicio. Indica que el llamado a retiro temporal no voluntario de Gendarmería de Chile se hizo efectivo a partir del 05 de 2022.

En síntesis y a modo de conclusión, arguye que se observa que el actuar de ese Jefe Superior de Servicio se encuentra ajustado a derecho, pues no se vislumbran antecedentes que pudieren sostener que haya conculcado las garantías constitucionales de igualdad ante la ley del protegido Sr. nombre reservado, ya que no hubo acto ni omisión que lo diferencie de sus pares que se han encontrado en alguna situación análoga. Además, no tiene propiedad sobre su cargo porque existe sobre éste una posesión sujeta al cumplimiento de las circunstancias habilitantes para ocuparlo y ha quedado de manifiesto que fueron incumplidas por aquél razón por la que estima que la acción cautelar en estudio, no puede prosperar.

Finalmente, pide rechazar el recurso con expresa condena en costas.

TERCERO: Que la acción constitucional ejercida está destinada a cautelar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales, frente a menoscabos por acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitraria, en que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado que dicha pretensión cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura.

CUARTO: Que el acto que se tacha de ilegal y arbitrario en el presente recurso y, por consiguiente, vulneratorio a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República fue la Resolución Exenta N° 142/3713/2022 de fecha 30 de diciembre de 2022, la que es del siguiente tenor:

“CONSIDERANDO:

1.- Que, el Gendarme Grado 26 E.U.S., nombre reservado RUN N° RUT reservado de la dotación y ubicación efectiva en el CDP de Ovalle, ingresó a esta repartición pública el 01/07/2021.

2.- Que, mediante Oficio N° 864, e Informe N° 80, -elaborado por el DICRIM-, ambos del 03/11/2022, el Subdirector Operativo, da cuenta de la detención por el delito de amenazas de muerte y daños simples en la ciudad de Chillán, que protagonizó el funcionario individualizado.

3.- Que, en circunstancias en que hacía uso de licencia médica tipo 1, esto es, enfermedad común, con fecha 28/08/2022, la ciudadana de iniciales D.C.A., al ingresar a su hogar encontró en el living, botellas de alcohol, restos de cigarrillos de fabricación artesanal aparentemente cannabis sativa y al dirigirse al segundo piso de su casa sorprendió a una de sus hijas (menor de 15 años) semidesnuda y acostada en compañía del funcionario De La nombre reservado (…) le exigió que saliera de su propiedad, quien hace abandono del inmueble solo en ropa interior y con sus demás prendas de vestir en sus manos, pero una vez afuera del domicilio, procediendo a disparar balas de fogueo contra la vivienda, provocando daños en la vivienda además de amenazar de muerte a la víctima.

4.- Que, a raíz de estos hechos la ciudadana de iniciales D.O.C.A. formuló una denuncia, y según Parte Detención N° 3279, del 28/08/2022 de la Segunda Comisaría de Carabineros de Chillán, personal policial concurrió primero al CCP de la misma ciudad y luego, hasta el domicilio del Gendarme De la nombre reservado, ubicado domicilio reservado, procediendo a su detención frente a su domicilio, quien voluntariamente siendo las 11:55 horas hizo entrega de 01 pistola de aire comprimido marca KWC, serie N° W0121601492, calibre 4,5 m.m., que habría utilizado para percutar los disparos, por lo que luego de recibir la instrucción del Fiscal de Turno, se puso a disposición del juzgado competente.

5.- Que, con fecha 29/08/2022 se realizó la audiencia de control de detención, según consta en causa RIT N° 3929-2022 del Juzgado de Garantía de Chillán, formalizando la investigación por los daños de amenazas y daños simples, instancia que el tribunal decretó la medida cautelar prevista en el artículo 155 letra g) del Código Procesal Penal, de prohibición de acercarse a la denunciante, fijándose un plazo de investigación de dos meses y ordenando en forma inmediata la libertad del servidor público.

6.- Que, con fecha 22/09/2022 se efectuó la audiencia de salida alternativa, por el delito de daños simples. El tribunal decretó la suspensión condicional del procedimiento por 1 año, sujeto a las condiciones del artículo 238 del Código Procesal Penal Letra b), esto es, que prohíbe al imputado aproximarse a la persona de la víctima D.O.C.A, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudio o donde quiera que ésta se encuentre; Letra g), esto es, fijar domicilio conocido e informar cualquier cambio del mismo al Ministerio Público, Letra h) autorizándose el decomiso de la especie utilizada para cometer el delito, ordenándose dejar sin efecto la medida cautelar decretada.

7.- Que, ante la gravedad mediante Resolución Exenta N° 629, de fecha 30 de agosto de 2022, del Director Regional (S) de Ñuble se ordenó la instrucción de un procedimiento disciplinario, para esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad administrativa que le podría asistir al funcionario involucrado.

8.- Que, para esta Jefatura Superior, la conducta negativa con que se vincula al funcionario no pueden ser amparada, habida cuenta que, se encontraba haciendo uso de licencia médica, al tiempo en que se desarrollaron los hechos, que se estiman de tal gravedad, por la naturaleza de las labores confiadas, que se apartan del perfil esperado para un funcionario de la Institución, por lo que se ha transformado en un agente de riesgo para la labor penitenciaria, estimando que, carece de la idoneidad para permanecer en el Servicio, por lo cual se hace necesario disponer de su retiro temporal.

8.- Que, el Decreto N° 412, de 1992 del Ministerio de Defensa Nacional que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado, del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, aplicable en la especie, dispone en su artículo 114, letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional, procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio.

9.- Que, corresponde anotar que la jurisprudencia administrativa del Organismo Superior de Control, contenida en los dictámenes N° 72.757/2010 y 45473/2010, dan cuenta que el llamado a retiro temporal, constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello, determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que se pudiera establecer, conforme con lo manifestado en los dictámenes N° 52.541/2012, 43.179/2014 y 11.785/2014, entre otros.

10.- Que, conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, este Director considera que el actuar de la funcionaria reviste la gravedad suficiente para no seguir cumpliendo funciones en la Institución, por lo cual, he dispuesto llamar a retiro temporal no voluntario Gendarme al nombre reservado.

RESUELVO:

DISPÓNESE EL RETIRO TEMPORAL DE:

1) nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado, al cargo de GENDARME, grado 26° 0 horas, ESCALA DE SUELDOS, de la planta de SUBOFICIALES Y GENDARMES, del servicio GENDARMERÍA DE CHILE, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo por la causal de NECESIDADES DEL SERVICIO”.

QUINTO: Que, sobre el particular, cabe tener presente que el Capítulo VIII del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, que trata sobre “Eliminaciones”, aplicable al personal de Gendarmería de Chile de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° la Ley N° 19.195, prescribe, en el inciso quinto del número 4) del artículo 127, que: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

La normativa que precede debe ser relacionada con lo dispuesto en el artículo 6° del D.L. N° 2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que señala: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y Administrar el servicio”; “10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio” y 24. “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principió de probidad funcionaria al interior de la Justician”.

Las referidas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, el que prescribe que: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regir por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarlos de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos institucionales respectivos”.

Por su parte, la Ley 19.195 del año 1993, que Adscribe al Personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, señala en su artículo 1 inciso primero, que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto at régimen previsional y de término de la carrera que para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

SEXTO: Que de la normativa citada precedentemente se desprende que la baja por conducta mala, para que pueda ser aplicada inmediatamente sin esperar las resultas del sumario administrativo, requiere que la falta investigada fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución, y que el inculpado hubiera confesado su responsabilidad o ésta sea evidente.

SEPTIMO: Que en el presente caso, la parte recurrida dispuso el retiro temporal de la Institución por “mala conducta” con efectos inmediatos y la suspensión del pago de sus remuneraciones, por lo que corresponde analizar si dicha medida resulta o no ilegal o arbitraria y, en consecuencia, vulneratoria de los derechos constitucionales del recurrente susceptibles de resguardo por esta vía.

OCTAVO: Que como se advierte, la medida impugnada a través de esta vía no constituye una sanción disciplinaria y ha sido dictada por la autoridad dentro de la esfera de sus atribuciones, dando cumplimiento a una norma vigente que autoriza que un funcionario sea llamado a retiro temporal mientras se instruye el sumario administrativo respectivo. En consecuencia, se trata de una medida administrativa derivada de una potestad legal otorgada a la autoridad recurrida, mediante la cual se ordena el cese en sus funciones de un determinado oficial, a pesar de que dicha decisión, no está precedida de un sumario administrativo cabalmente tramitado, dada la importancia que reviste la buena conducta de los integrantes de la institución acorde con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

NOVENO: Que, por otro lado, la mentada separación no tiene el carácter de irreversible, pues queda supeditada, tal como lo señala el citado artículo 127, al resultado del sumario administrativo que se tramite, razonamiento que además se encuentra en relación y en concordancia con lo previsto en el artículo 43 letra d) de la Ley N° 18.961 -Orgánica Constitucional de Carabineros- que dispone que la medida de retiro absoluto del personal de la institución se produce, entre otras causales: “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”.

DÉCIMO: Que de esta forma, la circunstancia de encontrarse pendiente el sumario que sustancia Gendarmería de Chile no impide el ejercicio de la facultad de ordenar el retiro temporal, pues se trata de una potestad que la faculta para disponer el retiro de ciertos funcionarios, previa ponderación del mérito de los antecedentes que fundaron la decisión antes indicada desde los hechos y el derecho aplicable; determinación que es independiente de las eventuales sanciones que pudieran imponerse tanto en el procedimiento sumarial como ante los tribunales con jurisdicción penal.

UNDÉCIMO: Es así como la Corte Suprema, con fecha 8 de abril de 2020, en causa Rol N° 29.667-2019, reiterada en la causa Rol N° 26.985-2019, resolvió:

“Quinto: Que, en ese sentido, la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado.

Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter de irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.

Así, no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales, “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que la eliminación del funcionario se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse.

Tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el recurrente en el proceso sumarial que se seguirá contra ellos.

Sexto: Que, por otra parte, la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone la letra e) del artículo 3° del Estatuto Administrativo, cuya aplicación para el caso de marras se encuentra dispuesta en el inciso tercero del artículo 2 de la Ley Orgánica de Gendarmería, que señala: “Remuneración: Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras”. Por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza.

Séptimo: Que, por lo demás, y como ya se ha explicado, la resolución que dispone la baja de las filas de Gendarmería está condicionada al resultado del proceso disciplinario, de manera que, si la sanción final aplicada no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación a la Institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, neutralizándose la pérdida de tales remuneraciones durante la tramitación del sumario.

Octavo: Que, por consiguiente, la recurrida ha procedido sin apartarse de la legalidad y de un modo justificado, por lo que no se verifican en la especie los presupuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia del recurso de protección, lo que conduce al rechazo del interpuesto, tal como fue determinado en el fallo apelado”.

DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, el acto cuestionado se ajusta en lo formal a la legalidad que lo regula, tanto desde el derecho como del análisis de los presupuestos fácticos que se configuraron a su respecto.

DÉCIMO TERCERO: Que en este orden de ideas, lo reclamado por este medio extraordinario escapa a lo propio de un recurso de protección, en atención a que aquél se limita a situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean evidentes, lo que no ha acontecido respecto de los presupuestos fácticos referidos con antelación; siendo además improcedente en esta sede la declaración o constitución de situaciones jurídicas nuevas a favor de las partes.

DÉCIMO CUARTO: Que en este sentido, el recurso de protección jamás debe pronunciarse sobre cuestiones de fondo sobre los derechos fundamentales amagados, no pudiendo esta Corte pronunciarse sobre hechos controvertidos por la recurrida, situación ajena a esta acción desde que requerirán del cumplimiento de un determinado procedimiento -el propio sumario administrativo o el eventual ejercicio de la nulidad de derecho público- que no se aviene con su objetivo de ser un remedio pronto y eficaz que preste inmediato amparo a un eventual afectado.

De esta forma para la procedencia de la acción cautelar deducida es requisito indispensable que los actos que motivan su ejercicio estén plenamente establecidos y en el presente caso, en cuanto a los supuestos antes aludidos, aquello no sucede, toda vez que no existen antecedentes que constituyan evidencia que el recurrente sufrió afectación a los derechos que estima conculcados.

En efecto, la naturaleza de la acción recién indicada y el procedimiento especial dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente emplear esta vía para la solución del conflicto sub lite, puesto que la materia en que se basa el libelo exceden el ámbito de este recurso, ya que conforme se ha ido expresando en este fallo, se trata de una controversia que requiere la concurrencia de determinados presupuestos fácticos, corroborados por los debidos antecedentes médicos, lo que en la especie no ha acontecido.

DÉCIMO QUINTO: Que conforme a lo razonado precedentemente, dado que el acto recurrido se encuentra por lo demás fundado en cuanto a los presupuestos fácticos tenidos por ciertos y a la subsunción de ellos a la pertinente normativa legal, y que la autoridad recurrida actuó dentro de la esfera de su competencia y atribuciones, es dable colegir que no existe arbitrariedad ni ilegalidad.

Y de conformidad asimismo con lo que dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de don nombre reservado, en su calidad de Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, en el evento de ser la sanción definitiva aplicada al recurrente distinta a la eliminación de las filas de Gendarmería de Chile, le asistirá el derecho de ordenarse la reincorporación del actor a la institución y percibir las remuneraciones devengadas durante el tiempo intermedio, en que duró la baja.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 1279-2023 Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por los Ministros señora Graciela Gómez Quitral, señora Verónica Cecilia Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Eduardo Jequier Lehuedé.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintitrés de junio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.