nombre reservado con EJERCITO DE CHILE DIRECCION DE FINANZAS

6 Santiago, siete de febrero del año dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°126.801-2016 a fojas 6 recurre de protección doña nombre reservado, empleada de la Planta Permanente del Ejército de Chile, nombre reservado y dependiente de la Dirección General de Movilización Nacional (DGMN), domiciliada en domicilio reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, cuyo mando principal está radicado en su General y Comandante en Jefe Teniente General Sr. nombre reservado, y en contra de la Dirección de Finanzas, Tesorería del Ejército de Chile, representada por el Coronel de Ejército Sr. nombre reservado, dependiente del Estado Mayor del Ejército de Chile, y a su vez dependiente del General y Comandante en Jefe de dicha institución, todos representados por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, por el acto que considera arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°10.170/49 de 17 de noviembre de 2016, mediante la cual se le informa que en el proceso de sueldos del mes de octubre, se generó reintegro por la suma de $2.406.552, motivado por el cese de asignación de casa, según Resolución N°10.302/2224 de 23 de septiembre de 2016, período abril de 2013 a septiembre de 2016.

Expone que en la Resolución recurrida se señalan tres opciones para el pago del referido reintegro, informándole que, en caso de disconformidad, puede recurrir ante la Contraloría General de la República y que, si en el plazo de 20 días hábiles no se efectúa el reintegro bajo alguna de las modalidades señaladas, se informará a Contraloría del Ejército (COTRAE) para la adopción de medidas disciplinarias.

2°) Que la recurrente funda el recurso expresando que ingresó al Ejército en 1994, cambiando su unidad de destinación, de la Comandancia en Jefe de la institución a la DGMN como Oficial de Reclutamiento, en virtud de un boletín interno que permitía tal cambio.

Indica que el DFL N°1 que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala en el artículo 2° que quedará afecto al mismo, el personal que integre las plantas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, como oficial, cuadro permanente o gente de mar, o empleado civil; el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo; en tanto el artículo 185 dispone que el personal afecto, como es su caso, además de las remuneraciones ordinarias, tendrá derecho, en la forma y modalidades que señala, a asignación de casa, no imponible, y ascendente a un 14% del sueldo en posesión.

Añade que dicha asignación por ley le pertenece y se ha incorporado a su patrimonio, y no los ha percibido indebidamente, como se señala en el acto recurrido y pareciera imputársele veladamente al citar el artículo 67 de la Ley N°10.336.

Sostiene que la supuesta obligación de restituir los montos percibidos por este concepto, se funda que el derecho a obtener asignación de casa no se podría duplicar, dado que su cónyuge es también funcionario del Ejército, cuestión que la ley no contempla sino que por el contrario, dispone en forma imperativa que el personal afecto al Estatuto tendrá derecho a la referida asignación, lo que no puede ser modificado por la vía de reglamentos o interpretaciones administrativas.

Las condiciones objetivas para gozar del referido beneficio son ser casado, ser funcionario de planta, tener cargas familiares, y no ocupar casa fiscal o proporcionada por el Fisco. NO hay otras condiciones, no existen otros requisitos que los referidos y descritos en la ley para que pueda gozar de este derecho, de modo que aplicar otros tantos por vía de reglamentos o interpretaciones administrativas, privan al derecho de sentido, restan supremacía a la ley y le restan relevancia al derecho escrito si para ello es necesario desatender el tenor literal de la norma y extenderla a otros elementos no previstos en ley ni por el legislados, que lo estableció en términos puros y simples.

Cita el artículo 2° de la Ley N°18.575 y comenta que todo abuso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes, y someterán su acción a la Constitución y a las leyes, no a los derechos simples ni a los reglamentos, y con ello lo que hace la recurrida no es sino un abuso en el ejercicio no de atribuciones legales, sino que nacen de la creatividad normativa en exceso extensiva, citando además el artículo 12 del texto legal mencionado.

3°) Que, en cuanto a las garantías constitucionales que señala vulneradas, indica que con el acto recurrido se pretende privarle de la propiedad sobre el derecho a percibir la asignación de casa, como también se perturba y amenaza su derecho al trabajo, al mencionar la aplicación de sanciones en caso de no responder a un acto de su arbitrio, como también perturba y afecta en forma manifiesta y real su integridad física y psíquica, en cuanto se le expone y apremia compulsivamente, primero a una ilegal restitución de dineros que ingresaron en forma lícita a su patrimonio, para luego inferir que lo ha hecho en forma indebida o ilícita, lo que constituye un acto de amedrentamiento en su contra.

4°) Que, finalmente, la actora acompaña a su libelo copia de la Resolución Exenta N°10.170/49 de 17 de noviembre de 2016 y del sobre que la contenía e impresión de la página web de Correos de Chile que da cuenta de su fecha de recepción.

Por último, solicita que se acoja el recurso de protección, declarando que se deja sin efecto la Resolución recurrida.

5°) Que, a fojas 35, don nombre reservado, General de Brigada, Director de Finanzas del Ejército, evacua el informe solicitado, exponiendo en primer término consideraciones previas que dicen relación con su falta de legitimación pasiva, ya que de conformidad al artículo 1° inciso 2° de la Ley N° 18.575, la representación judicial del Ejército de Chile corresponde al Consejo de Defensa del Estado, debiendo emplazarse al Presidente de dicho organismo y no al Director de Finanzas informante.

A continuación, expone que el recurso de protección interpuesto no constituye la vía idónea para resolver respecto de una decisión final adoptada por la Administración del Estado, en orden a solicitar el reintegro de una suma de dinero erróneamente percibida acorde a los criterios jurisprudenciales emanados de la Contraloría General de la República, los que resultan obligatorios y vinculantes para la entidad castrense.

Añade, en cuanto al fondo de la acción deducida, que ella debe ser rechazada en todas sus partes por carecer de fundamentos.

6°) Que el informe expone que con fecha 28 de febrero de 1998 se dispuso el retiro temporal de la recurrente de la institución, siendo nombrada Oficial de Reclutamiento de la DGMN el 1 de marzo del mismo año, dejando en consecuencia de pertenecer a la planta del Ejército, por lo que el régimen jurídico que le es aplicable corresponde al Decreto Ley 2.306 de 1978, que dispone que la DGMN es un servicio centralizado del Estado, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional que no forma parte de las Fuerzas Armadas, y al Estatuto Administrativo, encontrándose eso sí, afecto su personal al DFL N°1 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en cuanto a sus remuneraciones.

En relación con la asignación de casa, la Contraloría General de la República ha precisado que la finalidad de dicho estipendio es meramente “compensatoria”, y que por tal motivo sólo puede beneficiar a uno de los cónyuges, ya que el desembolso para proveer un hogar resultaría ser único, toda vez que la necesidad de habitación sería una sola, aun tratándose de funcionarios distintos, que son cónyuges entre sí, toda vez que el otro cónyuge no debe solventar otra vivienda, por lo que la decisión adoptada por la Institución, y que conllevó a que se cesara el beneficio económico de asignación de casa a la recurrente, con su posterior solicitud de reintegro, goza de amparo tanto legal como jurisprudencial.

En este sentido, el pago erróneo de algún beneficio o emolumento, como en este caso ocurrió, genera un enriquecimiento sin causa del servidor público, situación que lo obliga a reintegrar las sumas mal percibidas.

7°) Que, en cuanto a las garantías supuestamente conculcadas, sostiene que la actora no entrega elementos de juicio en virtud de los cuales se pueda acreditar la forma en que se materializaría esta afectación, por lo que, debiendo además estar en conocimiento de la normativa específica que la regula como funcionaria, no es posible fundar la afectación a su integridad física y psíquica en el ejercicio de una atribución por la autoridad competente.

Refiriéndose a la libertad de trabajo, expone que no existe la afectación denunciada, ya que la recurrente, además de no explicar en forma alguna cómo se produce dicha vulneración a través de la Resolución recurrida, ha continuado desarrollando sus labores profesionales con normalidad.

Finalmente, señala que no existe derecho de propiedad alguno respecto de un beneficio económico mal habido y respecto del cual, ha sido el propio órgano contralor quien ha señalado que posee un carácter meramente compensatorio.

La recurrida acompaña a su informe, hoja de servicios de la recurrente; Resolución N° 10.302/2224/003562 de 23 de septiembre de 2016; notificación a la recurrente; y Circulares N° 10.472/694 y N°10.472/344.

8°) Que, a fojas 47 de autos, don nombre reservado, Coronel, Tesorero del Ejército, evacuando el informe solicitado, se adhiere a lo informado por el Director de Finanzas de la Institución.

9°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

10º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo ellos en algún caso específico.

11°) Que, en cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva, alegada por los recurridos, cabe señalar que el recurso se dedujo en forma correcta, ya que en él se lee que se indicó expresamente que ambos recurridos son representados legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, y fue esta Corte la que pidió informe en forma directa a quienes reclaman dicha falta de legitimación, lo cual hacen luego que el propio Sr. Comandante en Jefe del Ejército, mediante la presentación de fs.22, pidiera ampliación del plazo para informar, aduciendo la necesidad de recopilar todos los antecedentes que se requieren para informar debidamente, esto es, ha aludido al fondo del asunto, sin alegar en ese momento, como correspondía, la falta de legitimación. Se trató de un error de esta misma Corte, que no notificó debidamente, pues el recurso fue interpuesto en forma correcta, como se indicó, y la parte recurrida validó lo actuado, primero al solicitar ampliación de plazo y luego, informar sobre el fondo, por lo que debe desestimarse la argumentación que se analiza.

12°) Que, de otro lado, hay que decir que el recurso de autos no puede prosperar y debe ser desestimado en cuanto al fondo, ya que no existe, como primer requisito, un acto arbitrario o ilegal, puesto que se trata simplemente de una medida que revela que la autoridad tiene un criterio distinto en cuanto al pago del beneficio de asignación de casa, acorde con similar criterio de la Contraloría General de la República. Se trata, entonces, de una diferencia de criterios interpretativos de normas legales que consagran el señalado beneficio, cuestión que, adicionalmente, no puede ventilarse por medio de una acción cautelar como la presente que, por su propia naturaleza, no es la adecuada para discutir asuntos que requieren la intervención de la justicia ordinaria, pero por medio de un juicio de lato conocimiento, en que las partes tengan la posibilidad de discutir el asunto de manera amplia, entregar sus argumentos, sus pruebas, y deducir los recursos legales.

13°) Que, adicionalmente, la recurrente carece de un derecho indubitado, cuestión que también es básica para el acogimiento de un recurso de esta clase, y no es indubitado porque la autoridad correspondiente lo ha cuestionado, generando un conflicto jurídico que, como se indicó, ya no puede ser resuelto por la vía de esta acción de cautela de derechos constitucionales, por no constituir la vía idónea para ello, de acuerdo con lo expresado previamente.

14°) Que, por lo que brevemente se ha expuesto, que resulta suficiente para estos fines, el recurso cautelar de protección en estudio no puede prosperar, debiendo ser desestimado.

Por estas condiciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, se declara que se rechaza el recurso de protección presentado a fojas 6 recurre de protección doña nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, cuyo mando principal está radicado en su General y Comandante en Jefe, Teniente General Sr. nombre reservado, y en contra de la Dirección de Finanzas, Tesorería del Ejército de Chile, representada por el Coronel de Ejército Sr. nombre reservado, dependiente del Estado Mayor del Ejército de Chile, y a su vez dependiente del General y Comandante en Jefe de dicha institución.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°126.801-2016.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas Gonzalez y el abogado integrante señor David Peralta Anabalón.