nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS-DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS

C.A. de Santiago Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés.

A los folios 24 y 25: A todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, funcionaria a Contrata en grado 6 de la EUS Dirección General de Obras Públicas, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), interponiendo recurso de protección en contra de la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas, representada por su Directora doña nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta TRA N° 78/3/2022, que fue tomado de razón con fecha 8 de junio del presente año y que declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, aplicando el artículo 151 del Estatuto Administrativo, en circunstancias que resultaba aplicable el artículo 152 del mencionado cuerpo normativo, importando lo anterior la afectación de las garantías previstas en los N° 1, 9 y 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando que se acoja el presente recurso y que se deje sin efecto la toma de razón de fecha 8 de junio del año 2023 y, en su lugar, se dicte una nueva resolución, haciendo aplicación correcta de la normativa, aplicando el artículo 152 del Estatuto Administrativo al presente caso, todo ello con expresa condena en costas.

Indica que desde el año 1998 es funcionaria a contrata en grado 6 de la EUS Dirección General de Obras Públicas, y que desde el año 2018 se encuentra con licencia médica, porque fue diagnosticada con sarcoidosis ganglionar de mediastino, sin que pueda reincorporarse a su trabajo, por lo que encuentra tramitando de manera paulatina la pensión por invalidez.

Señala que el 15 de junio del presente año, fue notificada de la toma de razón del acto efectuado por la Dirección General de Obras Públicas el día 8 de junio de 2023, donde se declara vacante el cargo por salud incompatible, y en la que además se consignó que su estado de salud es irrecuperable.

Señala que la recurrida emite un pronunciamiento erróneo, desde que descansa en el artículo 151del DFL 29, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece que el jefe superior podrá declarar como salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho el funcionario uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, debiendo requerir previamente informe a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar su cargo.

A continuación, copia el Ordinario N° 062, de fecha 4 de febrero del año 2022, e indica que del fundamento de la toma de razón de vacancia emitida por la Dirección General de Obras, se desprende que el artículo aplicable para el caso en comento es el artículo 152 y no el 151 del Estatuto Administrativo, como lo señala erradamente la Dirección General de Obras Públicas.

Conforme lo expuesto, afirma que es absoluta y derechamente improcedente aplicar de manera arbitraria, el artículo 151 de la mencionada ley, por parte de la Dirección General de Obras Públicas, atribuyéndose una facultad que no le corresponde, ya que precisamente, dicha facultad le corresponde a la Comisión Médica de Pensión e Invalidez ( COMPIN), a saber, la determinación o no del estado de irrecuperabilidad de la recurrente persona, por expreso mandato legal y que, en efecto, fue la misma COMPIN la que indicó que el estado de salud de la recurrente era irrecuperable.

Agrega que la Comisión Médica de la Superintendencia de Pensiones, comisión sujeta al Decreto Ley N° 3.500, no tiene las facultades para emitir declaración de irrecuperabilidad para fines únicamente estatutarios como lo es en presente caso, donde la única entidad que tiene dicha facultad prerrogativa es la Comisión Médica de Pensión e Invalidez en remisión directa a la Resolución Exenta N° 252.

Así las cosas, concluye que la aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo, dentro de la toma de razón efectuada por la Dirección General de Obras, conlleva a una evidente y flagrante vulneración de sus derechos y garantías fundamentales.

Sostiene que la aplicación correcta del artículo 152 del Estatuto Administrativo, dentro de la toma de razón, le permite indefectiblemente retirarse dentro del plazo de 6 meses desde que la notifiquen de la resolución de irrecuperabilidad, siendo notificada de dicha resolución con fecha 15 de junio del año 2023, y luego de 6 meses, se declara la vacancia de su cargo y no antes, pudiendo gozar de las remuneraciones por el periodo precitado.

En cuanto a las garantías fundamentales vulneradas, sostiene que los hechos descritos en su recurso importan la afectación de las garantías constitucionales establecidas en los N° 1, 9 y 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se acoja el presente recurso y que se deje sin efecto la toma de razón de fecha 8 de junio del año 2023 y, en su lugar, se dicte una nueva resolución, haciendo aplicación correcta de la normativa, aplicando el artículo 152 del Estatuto Administrativo al presente caso, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que comparece nombre reservado, Directora General de Obras Públicas, evacuando informe al tenor del recurso de protección interpuesto en su contra.

Explica que mediante carta de 28 de noviembre de 2018, se recibe solicitud de la Isapre Más Vida, en la que requiere proceder ante el órgano competente para aquel emita una Resolución de salud irrecuperable, atendido el historial de licencias médicas de la funcionarias.

Conforme lo anterior, se solicitó pronunciamiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, organismo que da respuesta a través de su oficio N° 354 del 18 de junio de 2021, resolviendo que la funcionaria adolece de un estado de salud irrecuperable.

A través de Resolución DGOP N° 78/1/2022 se declara vacante el cargo por salud irrecuperable de la funcionaria, acto administrativo que fue representado por la CGR, toda vez que, el dictamen de la Comisión Médica respectiva debe encontrarse debidamente ejecutoriado, exigencia necesaria para declarar la vacancia de su cargo, por salud irrecuperable. Además, la Contraloría General de la República señala que resulta necesaria adjuntar dictamen de la Comisión Médica competente que declara la salud irrecuperable de la funcionaria.

Conforme lo anterior, se solicitó a la Superintendencia de Pensiones, remitir copia del Dictamen debidamente ejecutoriado de la respectiva Comisión Médica que resuelva que la recurrente adolece de un estado de salud irrecuperable, organismo que remite la Resolución Ejecutoriada CMC 98/2022 de fecha 24 de enero del año 2022, que declara que no procede otorgar invalidez.

Atendida la presentación del ente controlar y lo informado por la Superintendencia de Pensiones, mediante RESOLUCIÓN TRA N° 78/3/2022, del 30 de noviembre del 2022, se declara vacante el cargo por salud incompatible, acto administrativo, que fue debidamente tomado de razón por la CGR, con fecha 8 de junio del presente año.

Refiere que, conforme consta en certificación de 24 de noviembre del año 2022, la exfuncionaria sumaba a la fecha un total de 2372 días de licencia médica desde el año 2016.

Respecto de las licencias médicas de la recurrente, indica que desde abril del año 2021, aquellas han sido rechazadas por todas las instancias, y solo ante la noticia de solicitud de reintegro de la deuda efectuada por la DGOP a la exfuncionaria, la recurrente ha solicitado a la CGR la condonación de la suma adeudada por 16 licencias médicas rechazadas a dicha fecha, cada una por 30 días. Se trata de licencias que ya fueron pagadas por el MOP y cuyos valores deben ser restituidos por la funcionaria, dado el mencionado rechazo de las licencias médicas por los órganos competentes.

Luego se hace cargo de las argumentaciones expuestas por la recurrente.

En lo que dice relación con la alegación de que el único órgano encargado de remitir la información de irrecuprabilidad de un funcionario es la Comisión Medica Preventiva e Invalidez y no otra entidad, hace presente que los órganos competentes para pronunciarse respecto de la irerecuperabilidad de los funcionarios afiliados al sistema de pensiones del Decreto Ley N° 3.500 de 1980, corresponden a las comisiones médicas de la Superintendencia de Pensiones, ello conforme lo ha dispuesto la Contraloría General de la República, mediante dictámenes que cita al efecto.

En cuanto al argumento de la recurrente en orden a que resulta aplicable el artículo 152 y no el artículo 151 del Estatuto Administrativo, da cuenta que en el presente caso corresponde la aplicación del artículo 151, cumpliéndose los requisitos facticos expuesto en la mencionada legislación.

Señala que al resolución que declaró la vacancia del cargo por salud incompatible fue dictada en cumplimiento de los requisitos facticos contemplados al efecto, en pleno uso de la facultad expresamente contemplada en el artículo 151 del Estatuto Administrativo y en el ámbito de las competencias de esta autoridad, encontrándose examinada la legalidad del acto por la Contraloría General de la República, la que procedió a tomar razón de aquel, por lo cual el acto recurrido no reviste ilegalidad alguna.

Conforme lo anterior, indica que en la especie no ha existido afectación de las garantías alegadas por la recurrente en su recurso y, en consecuencia, solo procede el rechazo del mismo.

TERCERO: Que como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que deben tomarse ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contraria a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas;

CUARTO: Que en el caso en análisis aparece palmario que el acto que se reclama ilegal y/o arbitrario es la Resolución TRA N° 78/3/2022, de 30 de noviembre de 2022, que declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, en circunstancias que su estado de salud es irrecuperable, lo que estima ha sido el resultado de un procedimiento erróneo, pues afirma que para hacer aplicación del artículo 151 del DFL 29, de Ley 18.834, el jefe superior debe requerir, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de salud, siendo a su juicio el único órgano encargado de emitir esta calificación la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y no otra entidad. Alega que conforme al mérito de la Resolución N° 252, de 8 de junio de 2021, emitida por el citado organismo, el articulo aplicable en su caso era el 152 y no el 151 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, como hace erradamente la Dirección General de Obras Públicas, dado que el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Así entonces, sostiene la actora que erradamente lo decidido por la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas se sustenta no en su salud irrecuperable, como debió haber sido, si no en el hecho de ser ella incompatible con el desempeño de su cargo;

QUINTO: Que aparece pertinente también para dilucidar el asunto en examen, el tenor del artículo 146 letra c) del DFL 29, de Ley 18.834, en cuanto establece: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: …

c) Declaración de vacancia”.

Por su parte, el artículo 150 letra a) del mismo ordenamiento prevé: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: … a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

A su turno, el inciso tercero del citado artículo 151 estatuye: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

No obstante lo anterior, el artículo 112 del mismo texto legal indica: “La declaración irrecuperabilidad de los funcionarios afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones será resuelta por la Comisión Médica competente, en conformidad con las normas legales que rigen a estos organismos, disposiciones a las que se sujetarán los derechos que de tal declaración emanan para el funcionario”;

SEXTO: Que, como se ha dicho, para que prospere la acción constitucional deducida en estos antecedentes resulta indispensable que la recurrida haya desplegado una conducta ilegal o arbitraria.

Ahora bien, ciertamente no existe ilegalidad alguna en el caso en análisis, pues la resolución impugnada, TRA N° 78/3/2022, de 8 de junio de este año, pronunciada por la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas, ha atendido a que la recurrente se vio comprendida en la hipótesis prevista en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, al haber hecho uso de licencia médica de carácter común en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años -2.372 días desde el año 2016-, sin mediar declaración de salud irrecuperable, dado que tras su evaluación, la Comisión Médica de la Superintendencia de Pensiones, que es la entidad que resultaba competente al efecto, por tratarse de una funcionaria afiliada a una AFP, declaró la recuperabilidad de la misma.

Tampoco se advierte arbitrariedad en el acto que se impugna, por cuanto no ha sido el capricho el motivo de él, sino precisamente el cabal apego de la recurrida a la normativa precedentemente transcrita;

SÉPTIMO: Que por las razones expuestas en los motivos anteriores no cabe sino desestimar el recurso de protección deducido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-12600-2023.