INMOBILIARIA LOS NOGALES LTDA Y OTRO con MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Foja: 114 Ciento Catorce CERTIFICO: Que escuchó relación y alegó la abogado doña Natalia Varela, por la recurrida, por 10 minutos, solicitando el rechazo del recurso.

Santiago, 19 de enero de 2017.

nombre reservado

Relator (S)

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 1 comparece don nombre reservado, contador auditor, en representación de Inmobiliaria Los Nogales Ltda., sociedad del giro de su denominación y nombre reservado Negocios S.A. sociedad del giro de su denominación, todos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Municipalidad de Santiago, representada por su Alcaldesa doña Carolina Monserrat Tohá Morales, ambos domiciliados en domicilio reservado, por estimar conculcadas las garantías de los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Pide se declare que la actuación de la Municipalidad de Santiago en el orden de negarse a otorgar patente comercial a las Sociedades Inmobiliarias Los Nogales Ltda. y nombre reservado Negocios S.A., exigiendo que obras menores realizadas con anterioridad al Plan Regulador Vigente, se transformen en obras nuevas para efectos de acondicionarlas al nuevo Plan Regulador, y mediante esta ficción, obligar a la Seremi de Vivienda y Urbanismo a autorizarlas como si fueran nuevas, vulnerando con ello garantías constitucionales de las que ésta es titular, y que, en consecuencia, se ordene a la recurrida abstenerse de realizar cualquier acción tendiente a impedir o prohibir a mí representada la obtención de la Patente Comercial para las Sociedades Inmobiliaria Los Nogales Ltda. y nombre reservado y Negocios S.A. (sic).

Funda su acción constitucional señalando que el 5 de diciembre de 2003 se otorgó patente Rol definitiva N° 772.555-8 a nombre de nombre reservado y Negrete Consultores Asociados Limitada, con domicilio en domicilio reservado, con el giro de Servicios Auditorias Tributarias, patente que se encuentra con sus pagos al día.

Agrega que el 21 de junio de 2007 se otorgó la patente Rol 789.995-5 a nombre de Comercial Importadora y Exportadora Aucán Limitada, con domicilio en domicilio reservado con el giro de domicilio postal, asesorías financieras inversiones.

Señala que el 28 de octubre de 2009 se otorgó la patente definitiva Rol N° 801.941-K, a nombre de Asesorías e Inversiones CIF Limitada, con domicilio en domicilio reservado, con el giro de Oficina de Corretaje, productos relacionados.

Precisa que a las Sociedades recurrentes Inmobiliaria Los Nogales Limitada y nombre reservado Negocios S.A., se les negaron las patentes comerciales, en razón de que la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Santiago les solicitó actualizar los planos del año 1956, sin precisar a qué tipo de planos se refiere, ni tampoco el domicilio a qué corresponde.

Señala imprecisamente que existe una solicitud de patente de la Sociedad Inmobiliaria Los Nogales Limitada, con el giro de oficina administrativa de arriendo de inmuebles, el cual ingresó sin pago, dado que la Ordenanza 109, no contemplaría este giro como provisoria, ante lo cual habría que cumplir con las exigencias de la D.O.M. para obtener el informe favorable, sin especificar a qué informe se refiere.

Luego agrega de manera casi ininteligible que la oficina 815 recae sobre la situación de conservación histórica siendo el Seremi de Vivienda quien debe autorizar y que en diciembre de 2003, junio de 2007 y octubre de 2009, ya se habían realizado las obras menores a las que hace referencia el Informe técnico N° 7849, sólo que en esa época era otro el Plan Regulador Vigente (sic).

Señala que no es menos cierto que a las solicitudes son aplicables la normativa vigente al tiempo en que se realizan y otorgan, pero si las circunstancias de hecho no han variado, no se puede pretender que los hechos se retrotraigan a la norma (sic), sin señalar a qué tipo de solicitudes se refiere, cuáles son las circunstancias de hecho que no han variado y cuál es la norma que aduce.

Luego, intentando explicar lo señalado anteriormente, precisa que al otorgarse la patente comercial a nombre reservado y Negrete Consultores Asociados Ltda. el 5 de diciembre de 2003; a Comercial Importadora y Exportadora Aucán Ltda. el 21 de junio de 2007 y a Asesorías e Inversiones Cif Ltda. el 28 de octubre de 2009, ya existían las obras menores (sin señalar a qué obras menores hace referencia y dónde se habrían realizado), y no necesitaban ninguna autorización de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, no se puede pretender que en razón de una Modificación al Plan Regulador, por una ficción creada por la I. Municipalidad de Santiago, las mismas obras menores se consideren como nuevas (sic).

Estima que aceptar ajustados a derecho los fundamentos esgrimidos por la Municipalidad de Santiago, sería convertir en letra muerta lo dispuesto por el artículo 9° del Código Civil, creando una ficción jurídica, para dar lugar a la negativa a otorgar patente comercial a las Sociedades Inmobiliaria Los Nogales Ltda. y nombre reservado Negocios S.A.

Adiciona que el 8 de agosto de 2016 la recurrente presentó una reclamación, conforme al artículo 8° de La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, fundándose en lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Ley N° 3.063, y porque en todas las sociedades existía un mismo contribuyente, don nombre reservado, sociedades que fueron creadas para generar un vínculo activo en ellas, a través de procesos de consultoría, innovación y vinculación laboral, por lo que estima que resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 9° del Reglamento del Decreto N° 3.063, el cual señala: “Los contribuyentes que tengan sucursales, oficinas, establecimientos, locales u otras unidades de gestión empresarial, cualquiera sea su naturaleza o importancia económica realizarán el pago del monto total de la patente a que están afectos en forma proporcional por cada una de las señaladas unidades”.

Añade que el 26 de octubre de 2016 se notificó por Correos de Chile la resolución de la Contraloría General de La República que dispuso no pronunciarse respecto a la reclamación formulada y que con la remisión de la documentación indicada se da respuesta a lo solicitado, resultando a juicio de la Contraloría inoficioso emitir un pronunciamiento (sic).

Explicita que la Municipalidad de Santiago se negó a concederles la patente comercial a las Sociedades Inmobiliaria Los Nogales Ltda. y nombre reservado Negocios S.A., mientras no se realice una ficción de hecho y jurídica por esta parte, y en definitiva, las obras menores que ya se habían realizado a diciembre del año 2003, junio de 2007 y octubre de 2009, reciban el tratamiento de obras nuevas y sean sometidas mediante un proyecto, a una aprobación de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, como si dichas obras no existieran y se estuviesen planificando para su realización (sic).

Estima que dicho acto es arbitrario al no otorgárseles patente comercial, por exigirles concurrir al Seremi a regularizar las obras menores señaladas, actos que atentaría con la garantía contemplada en el N°21 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que la negativa a conceder la patente comercial a la Sociedad Inmobiliaria Los Nogales Limitada y nombre reservado Negocios S.A, hace que no puedan desempeñar su actividad económica, ya que de hacerlo, cometerían una infracción que se sanciona con multa por funcionamiento sin patente municipal.

Por otra parte, señala que se ha visto privada, amenazada y perturbada en el ejercicio del derecho de propiedad de que es titular, derecho consagrado en el N°24 del artículo 19 de la Constitución, fundado en que la prohibición que pesa sobre las recurrentes, en el sentido de impedirles hacer uso y goce de la totalidad de la oficina de su propiedad N°815, la cual, posee aproximadamente 400 metros cuadrados y que está destinada al funcionamiento de las sociedades Inmobiliaria Los Nogales Ltda. y nombre reservado y Negocios S.A.

Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes antecedentes: 1. Certificados de avalúo fiscal de 30 de junio de 2005, 28 de mayo de 2012 y 26 de octubre de 2016, respecto de la propiedad ubicada en domicilio reservado; 2. Formularios de pago de contribuciones del mencionado inmueble; 3. Copia de Oficio N° 3.198 de 2016 de la Municipalidad de Santiago y Dictamen de la Contraloría General; 4. Copia del Ordinario N°3198 de octubre de 2016; 5.

Ord. N°1393 de 2 de septiembre de 2016 del Director de Rentas y Finanzas a la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Santiago; 6. Ord. N°1650 del 12 de septiembre de 2016 del Director de Obras Municipales a la Dirección de Asesoría Jurídica. 7. Copia de contrato de compraventa celebrado entre nombre reservado y Negrete Consultores Asociados Limitada a don nombre reservado y otra y Bank Boston.

Tercero: Que a fojas 100 comparece la recurrida Ilustre Municipalidad de Santiago, la que solicita, en primer término, se declare inadmisible el recurso intentado; luego alega falta de legitimidad pasiva y, subsidiaria y finalmente, evacua el informe que le fuera requerido.

En cuanto a la primera alegación, señala que el recurso es extemporáneo, toda vez que fue interpuesto ante esta Corte el 25 de noviembre de 2016, como consta de los propios documentos acompañados por la recurrente.

Precisa que la recurrente Inmobiliaria Los Nogales Ltda. hizo ingreso a la I. Municipalidad de Santiago de una solicitud de patente comercial para el giro de oficina de arriendo de inmuebles, para funcionar en la propiedad ubicada domicilio reservado.

Indica que dicha solicitud fue informada mediante Informe Técnico N°7849, de 1° de junio de 2015, emitido por la Subdirección de Permios de Edificación, dependiente de la Dirección de Obras Municipales y que fue notificada al correo electrónico indicado por la solicitante el día 2 de junio de 2015. Dicho Informe Técnico estableció los requisitos que debía cumplir la solicitante para la obtención de la patente comercial definitiva, a saber, acompañar copia de Certificado de Recepción Definitiva; copia del Permiso de Obra Menor y de Plano con timbre de Dirección de Obras Municipales; estableciéndose como observaciones: Acreditar regularización a través de plano aprobado (actualizado) que refleje actual distribución del inmueble; se constata ocupación de espacio de pasillo (bien común) del edificio con puerta- mampara y discrepancias interiores en el inmueble conforme a plano original (copia aportada) del 8° piso.

Agrega que la denegación de la patente solicitada por la sociedad recurrente por la Municipalidad, fue comunicada el 2 de junio 2016, mediante correo electrónico de esa fecha, informándose a la sociedad Inmobiliaria Los Nogales Ltda. que no se podía autorizar la solicitud de patente sin que antes procediera a la regularización de las obras menores existentes en el inmueble de domicilio reservado, según lo dispuesto en el artículo 26° del Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales.

Señala que el hecho calificado como arbitrario o ilegal, sería la negación de tramitación de la patente comercial definitiva.

Añade que respecto a la otra recurrente, esto es, la sociedad nombre reservado Negocios S.A., no existe registro de solicitud alguna de patente, por lo carece de toda legitimación activa para la interposición de la acción de protección.

Explicita que la respuesta denegatoria de solicitud de patente se realizó en el mes de junio de 2016, por lo que al haberse intentado la acción constitucional en el mes de noviembre pasado, se ha excedido con creces al plazo para la interposición del recurso de autos, y en consecuencia, es extemporáneo.

Luego, pide se rechace el recurso por falta de legitimación pasiva, fundado en que la resolución de la Contraloría General de la República, notificada a las recurrentes el 25 de octubre de 2016, parecerían dar a entender que desde esa fecha han podido recurrir en contra de la I. Municipalidad de Santiago, lo cual resulta ser del todo equivocado y además esta acción cautelar debió ser dirigida en contra del Órgano Contralor, por lo que el recurso de protección interpuesto en contra de la Municipalidad adolece de falta de legitimidad pasiva.

Finalmente y en subsidio, evacua su informe solicitando rechazo del recurso fundado en que el 12 de diciembre de 2014, la recurrentes Inmobiliaria Los Nogales Ltda., presentó ante la I. Municipalidad de Santiago una solicitud de patente comercial para oficina de arriendo de inmuebles, en carácter de definitiva, declarando como código del Servicio de Impuestos Internos del giro de actividad económica el correspondiente al 701.001, que corresponde a “Arriendo de Inmuebles Amoblados o con Equipos y Maquinarias”, del título “Actividades Inmobiliarias Realizadas con Bienes Propios o Arrendados”, que sólo puede ser tramitada en carácter de definitiva, ya que dicho giro no se encuentra contemplado en la Ordenanza N° 109 “sobre Otorgamiento de Patentes Provisorias”.

Añade que respecto a la recurrente nombre reservado Negocios S.A., no se registra solicitud alguna de patente comercial.

Indica que el inmueble donde se pretende establecer una oficina de arriendo de inmuebles amoblados requiere para su funcionamiento, la obtención de una patente comercial conforme lo dispuesto en el artículo 23° del D.L. 3063 sobre Rentas Municipales y debe ser otorgada cumpliendo los requisitos o exigencias del artículo 26° y su Reglamento.

Precisa que la recurrente necesitaba de un Informe Técnico favorable de la Dirección de Obras Municipales para la tramitación y obtención de la pretendida patente, el que no obtuvo según da cuenta el Informe Técnico N° 7849, de 1° de junio de 2015, realizado previa visita técnica de la Subdirección de Permios de Edificación al inmueble, sin que se haya dado cumpliendo al día de hoy con dichas exigencias, esto es, la regularización de las obras menores realizadas y la imposibilidad de la regularización de una terraza que no había sido informada en su oportunidad para requerir la autorización de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, ni a la Municipalidad.

Señala que el inmueble corresponde a una construcción anterior al 14 de febrero de 1929, y que para todos los efectos, cuenta con recepción final, pero que a la fecha, ha sufrido modificaciones y ampliaciones, sobre cuyas obras se requiere su regularización mediante la obtención de los permisos y recepciones correspondientes de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y su Ordenanza.

Precisa que la actual propietaria ha reconocido expresamente que el inmueble ha sufrido alteraciones a su construcción original y que existen nuevas construcciones, ampliaciones y/o modificaciones realizadas con posterioridad al 14 de febrero de 1929, lo que se comprueba a través de solicitud de permiso de edificación, que busca regularizar y obtener la recepción final de estas nuevas obras. Dicha alteración, se comprobaría, además, con los mismos antecedentes presentados por la reclamante, entre ellos, el Ord. 2142/2016 del Director de Obras Municipales, de 9 de diciembre de 2016 y el plano que acompaña de las edificaciones hoy existentes, en especial, de la terraza que no fue declarada en la solicitud del permiso de obra menor.

Adiciona que se registra trámite en la Dirección de Obras Municipales del inmueble en cuestión, de solicitud de Permiso de Obra Menor efectuada el día 18 de noviembre de 2016, la que debe cumplir con acompañar autorización de la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Vivienda y Urbanismo Metropolitana., dado que el inmueble se encuentra ubicado en una zona de conservación histórica, esto es, la Zona A-1 del Plan Regulador Comunal de Santiago, por lo que, además, las obras a regularizar requieren la autorización de la Seremi de Vivienda y Urbanismo.

Es del caso, que si bien la recurrente presentó solicitud de permiso de obras menores para la regularización solicitada y obtuvo autorización de la Seremi Minvu, mediante Ord. N° 4855, de 26 de septiembre de 2016, y que las autorizó, lo hizo omitiendo la declaración de obras correspondientes a la ampliación de una terraza, contraviniendo los dispuesto en el Plan Regulador Comunal para este tipo de inmuebles, por lo que su solicitud de permiso de obra permanece con observaciones y pendiente, lo que fue informado a la recurrente mediante Memorándum Observaciones N° E- 2920/2016, del Director de Obras Municipales, don nombre reservado, el 24 de noviembre de 2016, dirigida a la Inmobiliaria Los Nogales Ltda., que informa 9 observaciones, otorgándole un plazo de 60 días para subsanarlas.

Previas citas de los artículos 116 de la Ley General de Urbanismo, 1.1.3 del Reglamento respectivo y 26 del D.L. 3063, concluye que los antecedentes presentados por la recurrente, no permitieron el otorgamiento de la patente definitiva, pues el inmueble ubicado en domicilio reservado, presenta obras sin regularizar y otras que derechamente no podrán ser regularizadas, de acuerdo a lo informado en Ord. 2142/2016 del Director de Obras Municipales.

Añade que la existencia de otras patentes comerciales concedidas con anterioridad a otras personas jurídicas distintas para el funcionamiento de distintos establecimientos comerciales en el mismo inmueble, es una situación de hecho que no sanea per se los vicios legales que afectan al otorgamiento de nuevas patentes a otras personas jurídicas como las recurrentes, pues no estamos en la hipótesis de una ampliación de giro correspondiente al artículo 9° del Reglamento del D.L. N° 3063 sobre Rentas Municipales, que supone la existencia de un mismo contribuyente, ya que las solicitantes corresponden a contribuyentes diferentes de don nombre reservado.

Cuarto: Que en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Copia Parcial de la Ordenanza Local Plan Regulador de la Comuna de Santiago; 2. Informe Técnico N° 7849, de 1° de junio de 2015, emitido por la Subdirección de Permisos de Edificación, dependiente de la Dirección de Obras Municipales; 3. Copia de notificación electrónica, de 2 de junio de 2015; 4. Copia de Memorándum N° 2142, del Director de Obras Municipales, de 09.12.16 y plano de terraza no declarada en el Permiso de Obra Menor y solicitud de autorización ante la SEREMI MINVU Metropolitana; 5. Memorándum de Observaciones N° E-2920/2016 del Director de Obras Municipales dirigida a Inmobiliaria Los Nogales Ltda., de 24 de noviembre de 2016; 6. Ord. N°4855 Seremi Minvu Metropolitana, de 24 de septiembre de 2016; 7. Ord. N°1650 del Director de Obras Municipales (s), de 12 de septiembre de 2016.

Quinto: Que, en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

Sexto: Que, pese a las deficiencias técnicas que presenta el recurso de protección intentado, es posible determinar de la documentación acompañada y de la discusión de las partes, que el acto que se recrimina como arbitrario e ilegal, sería la denegación en el otorgamiento de una patente comercial a las sociedades recurrentes, hecho que indiscutiblemente tiene su origen en el Informe Técnico desfavorable N°7849 de 1° de junio de 2015, emitido por la Subdirección de Obras Municipales, que culminó en la decisión de denegar la patente solicitada por la sociedad recurrente, la que fue notificada al actor el 2 de junio de 2016, mediante correo electrónico, señalándosele que no se accedería a concederle la patente pedida mientras no regularizase las obras menores existentes en el inmueble, como dan cuenta los documentos que rolan en fojas 90 y 91. Dicha decisión fue nuevamente reafirmada en el Memorándum de observaciones N°E-2920/2016 dirigido a la recurrente, en la que se le informan las cuestiones previas a subsanar en el inmueble para poder optar a una patente comercial.

Séptimo: Que, en consecuencia, al haberse interpuesto la acción constitucional el 25 de noviembre de 2016, resulta manifiesta la extemporaneidad del mismo, toda vez que se ejerció el derecho con más de cinco meses posteriores a la decisión que hoy se pretende cuestionar.

Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que o existe ningún antecedentes que haga verosímil la pretensión cautelar de la recurrente nombre reservado Negocios S.A., quien no ha solicitado formalmente una patente comercial a su nombre, hecho que torna al recurso intentado absolutamente dfalto de oportunidad, motivo por el cual, se procederá al rechazo del arbitrio intentado.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 1.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-122.397-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Alejandro Crisosto Greisse, e integrada por los Ministros señora Mireya Eugenia López Miranda y señor Alejandro Rivera Muñoz.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, diecinueve de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.