nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

C.A. de Santiago Santiago, treinta de noviembre de dos mil veintitrés.

A los folios 33 y 34: a todo, téngase presente.

Vistos y considerando:

Primero: Que, con fecha 3 de julio de 2023, comparece el abogado Rodrigo Ojeda Garrido, quien interpone acción de protección en favor de don nombre reservado y en contra de la Contraloría General de la República, por el acto arbitrario contenido en el Oficio N° E353354/2023, notificado el 5 de junio de 2023, mediante el cual la recurrida modificó lo decidido con anterioridad, a partir de la misma información base y sin que existiera documentación diversa a la considerada en un principio, decidiendo que las labores que ejecutaba el reclamante en el marco de la aludida estrategia de aduanas sanitarias dejaron de ser necesarias.

Estima que lo indicado constituye una vulneración a sus garantías del artículo 19 numerales 2 y 24 de la Carta Fundamental y, en definitiva, pide que se acoja su recurso y, en consecuencia se declare que se deja sin efecto el Oficio N° E353354/2023, debiendo mantenerse vigente el acto contenido en el oficio N° E276.506 de 2022, que instruye adoptar medidas conducentes a regularizar la situación laboral del recurrente, reincorporarlo y pagarle las retribuciones que se le adeuden por el tiempo en que estuvo separado indebidamente de sus tarea.

Refiere que mediante oficio N° E276.506 de 2022, frente a una presentación formulada por nombre reservado, ex servidor de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana (SEREMI), quien reclama por su desvinculación como fiscalizador de aduanas sanitarias, se concluyó por la recurrida que ese servicio no dispuso la desvinculación del interesado a través de un acto debidamente fundado, en el contexto de la alerta sanitaria vigente, instruyendo se adoptaran las medidas antes enunciadas.

Sostiene que, posteriormente, dicha institución pública solicita que se reponga lo concluido en el citado oficio, atendido que, de acuerdo con las consideraciones que expone, la causal de desvinculación del interesado se encontraría debidamente justificada. Reclama que en dicha presentación no se incorporaron nuevos antecedentes a los expuestos en el informe presentado luego de ser requerido por la Contraloría General de la República.

Hace presente que en ambos actos se considera en términos casi idénticos que la resolución exenta Nº1.080 de 29 de octubre de 2021, modificó la resolución exenta Nº994, que aprobaba el “Cuarto Plan Paso a Paso”, e instruyó a las SEREMI a la instalación de aduanas sanitarias y realización de controles sanitarios solo en los puntos de entrada al país, eliminando los controles efectuados en los terminales de buses.

No obstante partir también de dicha base, en el acto reclamado concluye: “(…) De lo expuesto, y del examen de la documentación analizada en esta ocasión, se desprende que las labores que ejecutaba el reclamante en el marco de la aludida estrategia de aduanas sanitarias dejaron de ser necesarias, toda vez que la autoridad con competencias en la materia determinó concluir con esta, de lo que se sigue que la obra o faena en la que se desempeñaba ese ex trabajador ha finalizado, al menos a la data en la que fue notificado. (…)”.

A mayor abundamiento, expresa que el acto yerra en un hecho objetivo, esto es, que el contrato de trabajo suscrito por el recurrente está denominado como “Contrato de Trabajo”, “Alerta Sanitaria”, pero en su contenido no señala nada sobre la dependencia de su vigencia a una obra o faena determinada, sino solo hace mención al plazo de duración del mismo, conforme a lo dispuesto en el código sanitario. Invoca la cláusula octava del contrato y aduce que en la “Carta de Aviso Término de Contrato de Trabajo”, de 5 de noviembre de 2021, la SEREMI resolvió poner término al vínculo contractual del interesado a partir de esa fecha, por la causal del artículo 159, Nº 5 del Código del Trabajo, atendidas las consideraciones allí expresadas, las que se refieren se refieren a la reestructuración de los recursos respecto de la “Estrategia de Aduanas Sanitarias Terrestres y a la ejecución del gasto público de la Ley de Presupuesto 2021”. Sin embargo, reitera que no existe contrato de trabajo por obra o faena, por lo que dicha causal no es aplicable al caso en particular.

Recrimina que no tiene correlato legal ni fáctico la interpretación del recurrido que, habiendo revisado la misma información de base, arriba a conclusiones diversas sin tener fundamento racional ni lógico para ello, motivo por el cual el acto recurrido no puede sino ser considerado como arbitrario. Además, reclama el empleo de expresiones genéricas de Contraloría en el acto recurrido, sin que exista una descripción precisa y clara sobre cuál es la documentación especial y diversa que fue revisada con motivo de la emisión del primer oficio favorable al recurrente, impidiendo con ello saber de manera fehaciente sobre el sustento fáctico que se tuvo a la vista para modificar la interpretación en el acto recurrido.

Finalmente, desarrolla la vulneración de garantías que estima concurrente.

Segundo: Que, a folio 6, evacuando el informe respectivo, la entidad recurrida solicita el rechazo de la acción de protección descrita en el motivo que antecede. Contextualiza que la acción de autos impugna el oficio N° E353.354, de 5 de junio de 2023, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, que reconsideró, en lo pertinente, lo manifestado a través de su oficio N° E276.506, de 14 de noviembre de 2022, de esta procedencia, concluyendo que no se advirtió reproche que formular a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana, respecto de la desvinculación del señor nombre reservado, toda vez que los argumentos esgrimidos para tal efecto -que las labores realizadas por el recurrente en la estrategia de aduanas sanitarias habían dejado de ser necesarias-, guardaban coherencia con los términos y condiciones contenidos en la resolución exenta N° 1.080, de 2021, del Ministerio de Salud, que puso término a dicha estrategia sanitaria.

En este contexto, con fecha 19 de noviembre de 2021, el recurrente interpuso el reclamo contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, en contra de su desvinculación dispuesta por la aludida secretaría regional ministerial, en la que cumplía labores como fiscalizador en la “Estrategia de Aduanas Sanitarias Terrestres”, implementada a causa de la alerta sanitaria por el COVID-19, alegando, en lo que interesa, la improcedencia de la causal de término de la relación laboral contemplada en el artículo 159, Nº 5, del Código del Trabajo, que le fue comunicada mediante carta de 5 de noviembre de 2021.

Precisa que con fecha 21 de noviembre de 2022, la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana dedujo -dentro de plazo- un recurso de reposición en contra de lo manifestado en el oficio N° E276.506 emitido por su parte, de 2022, argumentando que, a la fecha de desvinculación del recurrente -5 de noviembre de 2021-, la estrategia sanitaria en la que se desempeñaba no se encontraba en funcionamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución exenta N° 1.080, de 2021, del Ministerio de Salud, resultando, por tanto, imposible su reincorporación. Afirma que el citado recurso de reposición fue puesto en conocimiento del señor nombre reservado, quien manifestó su parecer, a través de una presentación de fecha 12 de diciembre de 2022.

Relata que frente a dicho recurso, y realizado un nuevo estudio de los antecedentes, especialmente de la resolución exenta N° 1.080, de 2021, del Ministerio de Salud, mediante oficio N° E353.354, de 2023, esta Contraloría Regional Metropolitana acogió tal impugnación y, por tanto, reconsideró, en lo pertinente, lo concluido anteriormente, por estimar que las labores que ejecutaba el reclamante en la estrategia sanitaria de aduanas sanitarias terrestres habían dejado de ser necesarias, toda vez que la autoridad con competencias en la materia determinó concluir con la citada estrategia, de lo que se seguía que la obra o faena en la que aquel se desempeñaba había finalizado, al menos a la data en la que fue notificado.

Recapitulado lo anterior, primeramente alega falta de legitimidad pasiva, dado que el recurrente, si bien formalmente impugna el mencionado oficio N° E353.354, de 2023, del recurso se advierte que, por su intermedio, pretende, por una parte, impugnar la causal de desvinculación invocada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana para poner término a sus funciones y por otra, obtener que dicha repartición pública deje sin efecto la desvinculación, con el pago de las remuneraciones correspondientes que se le adeudaren.

Expone que agotada la vía administrativa con la notificación del oficio N° E353.354, de 2023, de este origen, de conformidad con lo dispuesto en el indicado inciso segundo del artículo 54 de la ley N° 19.880, se reanudó el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, no en contra de este Organismo de Control, sino que, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana, quien, eventualmente, sería susceptible de causar el agravio que reclama el recurrente. Cita jurisprudencia en dicha línea.

A mayor abundamiento, reclama que el pretendido agravio alegado no tiene su origen en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales de esta Entidad Fiscalizadora, sino que emanaría de la superioridad del servicio donde prestaba sus funciones el recurrente. Hace presente la falta de emplazamiento de dicha entidad.

Por otro lado, critica que la materia carece de la naturaleza cautelar del recurso de protección, planteando que no corresponde por esta vía el conocimiento y resolución de acciones que requieran declaración de fondo sobre derechos, conductas o hechos controvertidos, en este caso, de naturaleza laboral, por constituir un asunto ajeno a su naturaleza cautelar.

De todos modos, en acápite aparte, sostiene la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad. Precisa que el pronunciamiento impugnado tampoco es arbitrario, pues constituye el resultado de un nuevo estudio de los antecedentes en torno a la situación planteada, con ocasión de la solicitud de reconsideración planteada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana, que fue oportunamente comunicada al recurrente, y que condujo a esta Contraloría Regional a la conclusión que en él se consigna conforme a la jurisprudencia administrativa, dando origen a un pronunciamiento ajustado a derecho y emitido dentro de sus facultades legales.

En cuanto al fondo del asunto, reseña que en atención a la evolución de la pandemia de COVID-19, a través de su resolución exenta N° 1.080, publicada en el Diario Oficial con fecha 29 de octubre de 2021, la Subsecretaría de Salud Pública modificó su resolución exenta N° 994, de 2021 -que a su vez modificó la resolución exenta N° 644, de ese mismo año-, disponiendo la instalación de aduanas sanitarias y controles sanitarios “en todos los puntos de entrada al país”, eliminando con ello, la instalación de dichos controles en los terminales de buses de cada región. Contextualiza que el recurrente fue contratado en el contexto de aduanas sanitarias terrestres implementada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud Metropolitana, según da cuenta el “Contrato de Trabajo – Alerta Sanitaria”, de fecha 28 de esa anualidad. Alude a sus prórrogas, siendo la última hasta el 30 de noviembre de 2021. Enseguida alude a la “Carta de Aviso de Término de Contrato de Trabajo”, de 5 de noviembre de 2021, conforme al artículo 159, Nº 5, del Código del Trabajo. Añade que sobre la causal invocada por la SEREMI, antes aludida, sostiene que a través de su dictamen N° E127.446, de 6 de agosto de 2021, la Contraloría General de la República precisó que los contratos que se suscribieron en virtud del artículo 10 del Código del Trabajo, pero en que no se fijó un plazo determinado para su término, sino que se supeditó su vigencia “mientras se encuentra en implementación la estrategia de aduanas sanitarias durante la alerta sanitaria”, constituyen convenciones por obra o faena, y no a plazo fijo, ya que se entienden sujetos a un plazo indeterminado; y les resulta aplicable la expresada causal.

Puntualiza que el oficio N° E276.506, de 2022, concluyó que la desvinculación reclamada no se dispuso a través de un acto debidamente fundado por la autoridad Luego, mediante el oficio N° E353.354, de 2023, de Contraloría Regional reconsideró, en lo pertinente, lo concluido mediante el citado oficio N° E276.506, de 2022, concluyendo que “las labores que ejecutaba el reclamante en el marco de la aludida estrategia de aduanas sanitarias dejaron de ser necesarias, toda vez que la autoridad con competencias en la materia determinó concluir con ésta, de lo que se sigue que la obra o faena en la que se desempeñaba ese ex trabajador ha finalizado, al menos a la data en la que fue notificado”.

Descarta, asimismo, la concurrencia de vulneración de las garantías pretendidas, precisando respecto al derecho de propiedad que lo perseguido por el recurrente constituye una mera expectativa y, por ende, no garantizado por aquel.

Tercero: Que, asimismo, a folio 22, comparece don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud, Región Metropolitana, quien evacúa informe solicitando el rechazo del recurso por haber obrado conforme a Derecho y a las órdenes emanadas del Nivel Central.

Primeramente, reseña los antecedentes en que se basa el presente recurso para luego referirse a aquellos referentes a la desvinculación. Precisa que el contrato de trabajo de aquel estaba fundado en la Alerta Sanitaria decretada en nuestro país por la pandemia Covid-19 y la necesidad de evitar la propagación del virus. Expresa que la convención definió claramente sus funciones.

Sostiene que en el Ordinario 739/2022 de dicha entidad, se adjuntaron antecedentes suficientes para acreditar que el reclamante cumplía con sus labores en la Estrategia Sanitaria de Aduanas Sanitarias Terrestres Interregionales, tales como su contrato de trabajo. Cita pasajes del mismo, como son su cláusula cuarta, sobre la jornada de trabajo “en las aduanas de carreteras (…) y en los terminales de buses”, en los horarios que transcribe.

Se remite también a la cláusula segunda de dicha convención, que indica que la prórroga de la relación laboral “tendrá vigencia mientras se encuentre en implementación la estrategia -de Aduana Sanitaria-“, la cual ya no tiene aplicación por los argumentos aludidos, entendiéndose terminada la relación laboral, al menos a partir del 29 de octubre de 2021, época en que se puso término a la estrategia en comento, que dio origen al vínculo con el requirente.

Dentro de los documentos que acompaña se comprende resolución Nº1747-2023 que dispone el término de la relación laboral del recurrente con dicha SEREMI de Salud, para ser incorporado a Sistema SIAPER de Contraloría General de la República, y copia de finiquito puesto a disposición de firma del recurrente en Notaría, el cual no ha sido suscrito.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, corresponde a una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Funda mental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Quinto: Que para resolver conviene precisar los siguientes hechos:

a) El recurrente señor nombre reservado fue contratado con fecha 21 de mayo de 2021 para prestar servicios en la estrategia de aduanas sanitarias implementadas por la SEREMI de Salud Metropolitana de acuerdo al artículo 10 del Código Sanitario. El señor nombre reservado se desempeñaba como fiscalizador.

b) El 5 de noviembre de 2021 la SEREMi envió una carta al recurrente de término del vínculo contractual, a partir de esa fecha por la causal del artículo 159 N° 5 del Código del Trabajo.

c) El recurrente hizo una presentación a la Contraloría General de la República al amparo del artículo 160 del Estatuto Administrativo en contra de la decisión anterior.

d) La Contraloría mediante oficio N° E276.506 de 14 de noviembre de 2022 consideró que no se había dispuesto la desvinculación a través de un acto administrativo debidamente fundado, en el contexto de la alerta sanitaria, en el que se hubieren explicitado las razones para considerar innecesarios los servicios del recurrente y que justificada los supuestos que posibilitaban la aplicación de la referida causal de término, por lo que ordenó regularizar la situación laboral del requirente, reincorporándolo y pagándole las remuneraciones que se le adeudaren por el tiempo que estuvo separado de funciones, sin perjuicio de que si lo estimaba pertinente, podía disponer el término del contrato en forma fundada.

e) El 21 de noviembre de 2022, la SEREMI presentó un recurso de reposición y argumentó que a la fecha de la desvinculación la estrategia sanitaria en la que se desempeñaba no se encontraba en funcionamiento de acuerdo con lo dispuesto en la resolución exenta N° 1.080 de 2021 del Ministerio de Salud por lo que era imposible la reincorporación.

f) La Contraloría resolvió el recurso de reconsideración y tuvo especialmente presente la Resolución Exenta N° 1080 y así reconsideró su decisión anterior, por lo que estimó que las labores que ejecutaba el reclamante en la estrategia sanitaria de aduanas sanitarias terrestres habían dejado de ser necesarias, toda vez que la autoridad con competencia en la materia determinó concluir con la citada estrategia, y así concluyó que la obra o faena en la que se desempeñaba el reclamante había finalizado en la fecha en que éste había sido notificado.

Sexto: Que lo primero que debe resolverse es la alegación sobre falta de legitimación pasiva invocada por la Contraloría. Sobre el particular, corresponde desestimar tal argumento, pues no debe olvidarse que su intervención se produjo al amparo del artículo 160 del Estatuto Administrativo y es dentro de ese escenario que emite sus pronunciamientos, los que el administrado solicita revisar ante esta Corte, por lo que aun cuando la decisión tiene incidencia en lo resuelto primitivamente por otra repartición, la acción de protección dada su naturaleza desformalizada puede igual dirigirse en contra del ente contralor.

Séptimo: Que en cuanto al fondo, cabe indicar que no se divisa un actuar arbitrario o ilegal de parte del ente contralor.

En efecto, desde luego cabe señalar que su intervención se produjo a instancias del propio reclamante, para lo cual analizó la situación fáctica y jurídica conforme a la cual se prestaban los servicios del recurrente, ello la llevó a acoger en un primer momento la reclamación del señor nombre reservado pues consideró que echaba en falta la dictación de un acto administrativo por parte de la SEREMI explicando los razones aducidas por ésta para considerar innecesarios los servicios.

Ahora bien, presentada la reconsideración, se hizo valer por la SEREMI un antecedente que sirvió de sustento a la Contraloría para reconsiderar esa decisión cual fue la Resolución Exenta N° 1080 que en definitiva permitió la eliminación de los controles sanitarios en los terminales de buses.

Enseguida la Contraloría analizó el contrato de trabajo del actor, como el aviso de término que se hizo respecto de sus funciones y concluyó que las labores que ejecutaba el reclamante efectivamente dejaron de ser necesarias porque dichas funciones cesaron y ello le permitió concluir que sus labores cesaron porque la obra o faena en la que se desempeñaba finalizó.

Cabe además considerar que en el pronunciamiento cuestionado, la recurrida analiza pormenorizadamente las posibilidades de contratación al amparo del artículo 10 del Código Sanitario y la necesidad de fijar un plazo para desempeñar las funciones, puntualizando que en el evento de no haberse fijado el referido plazo como es el presente caso en que las funciones se supeditaron “mientras se encuentra en implementación la estrategia de aduanas sanitarias durante la alerta sanitaria” constituyen en definitiva convenciones “por obra o faena” y no a plazo fijo, ya que no cumplen con esa exigencia y así al haber culminado las funciones de control sanitario al interior del país, salvo en los puntos de entrada, concluyó que la decisión de la SEREMI se ajustaba a derecho, ordenando solo una regularización de las contrataciones del recurrente a través de los correspondientes actos administrativos.

Como se ve, existe una decisión debidamente fundada tanto en los hechos como en el derecho que permite descartar un comportamiento caprichoso o carente de razonabilidad. De igual modo la decisión guarda armonía con las facultades que al efecto tiene la Contraloría de acuerdo al mandato del artículo 160 del Estatuto Administrativo, sin que exista una conducta o decisión contraria a la ley, por lo que la presente acción debe ser desestimada, siendo innecesario analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales.

Y teniendo además presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza sin costas, el recurso de protección deducido en favor de don nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República.

Regístrese y comuníquese.

N°Protección-12186-2023.