Protección contra Director Nacional de Obras Portuarias

Santiago, seis de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparecen los abogados Claudio Gonzalo García Lamas y Marcelo Gré Díaz, en representación de la sociedad “Constructora Ahumada Limitada”, interponiendo recurso de protección en contra del Director Nacional de Obras Portuarias (S) del Ministerio de Obras Públicas don nombre reservado, y de don nombre reservado, o de quien detente actualmente el cargo de Director de dicho Servicio.

Reclama el proceder arbitrario e ilegal de la recurrida, al dictar el acto administrativo por el que se recurre de protección, la Resolución DOP (Exenta) N° 68, de fecha 18 de enero de 2019, acto administrativo que considera ilegal y arbitrario, el cual le fuera notificado con fecha 21 de enero de 2019, infringiendo las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política de la República, numeral 2 referido a la igualdad ante la ley, numeral 16 referido a la libertad de trabajo y su protección, numeral 21 referido al derecho a desarrollar actividad económica, numeral 22 referido a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y numeral 24 referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Pide que se acoja el recurso, declarando que la Resolución DOP (Exenta) N° 68, de fecha 18 de enero de 2019, es ilegal y/o arbitraria y que vulnera sus garantías constitucionales ya mencionadas y, en su mérito, restablezca el imperio del derecho adoptando todas las medidas que estime necesarias, y en concreto las siguientes:

1.- Deje sin efecto la Resolución DOP (Exenta) N° 68, de fecha 18 de enero de 2019, del Director Nacional de Obras Portuarias, así como todo acto de la autoridad que tenga por causa o fundamento dicha resolución.

2.- Ordene a la Dirección Nacional de Obras Portuarias, modificar el Anexo Complementario de las Bases Administrativas del contrato denominado “Conservación Muro Poniente Faro Monumental La Serena”, aprobado por Resolución exenta DOP N° 288, de 13 de junio de 20018, en los numerales 5.4.3 y 5.4.4, eximiendo a la recurrente de presentar las pólizas de seguro allí indicadas por ser imposibles de obtener en el mercado asegurador, por causas ajenas a su voluntad. En subsidio, solicita que se ordene modificar el Anexo Complementario de dicho contrato, autorizando reemplazar la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil de Todo Riesgo de Construcción por una Boleta de Garantía Bancaria, y que se exima a la recurrente de obtener la Póliza de Todo Riesgo de Construcción por las razones antes invocadas.

3.- Se ordene por parte de la Dirección de Obras Portuarias el pago a la empresa “Constructora Ahumada Limitada” de los Estados de Pago correspondientes, por obras efectivamente ejecutadas y recibidas a conformidad por la Dirección.

4.- Se impida a la recurrida de realizar actos que entorpezcan los derechos de “Constructora Ahumada Limitada” en el contrato denominado “CONSERVACIÓN MURO PONIENTE FARO MONUMENTAL LA SERENA”, adjudicado por Resolución DOP COQBO. N° 7, de fecha 25 de julio de 2018.

5.- Disponer cualquier otra medida que la Corte estime pertinente para restablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales de la recurrente.

6.-. Se condene expresamente en costas a la recurrida.

Expone la recurrente que con fecha 25 de julio de 2018, se adjudicó el contrato de obra ¨Conservación Muro Poniente Faro Monumental, La Serena¨, por un valor de $772.312.681.- por un plazo de 330 días corridos. Agrega que, a la fecha ha efectuado una inversión en la obra referida de aproximadamente $230.000.000.- equivalentes al 30% del valor total del contrato, sin poder cobrar los correspondientes estados de pago, dado que no ha podido cumplir con la entrega de las pólizas de seguro de ¨Responsabilidad Civil de Daños a Terceros¨ y la de ¨Todo Riesgo de Construcción¨, solicitadas en los numerales 5.4.3 y 5.4.4 del Anexo Complementario de las Bases Administrativas del Contrato.

Agrega la recurrente que solicitó un pronunciamiento a la Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Coquimbo, debido a la eventual imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en las Bases Administrativas del Contrato, dado que las aseguradoras no habrían estado dispuestas a contratar el seguro, fundando dicha negativa en que no estarían interesadas en asumir riesgos costeros y que se encuentren cercanos a monumentos históricos como el Monumento de La Serena. Ante la negativa de la Dirección Regional, interponen recurso jerárquico ante la Dirección Nacional, en similares términos, requiriendo la eliminación de la exigencia de los seguros de Todo Riesgo de Construcción, y el reemplazo por una boleta de garantía del seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, en virtud de que ninguna compañía aseguradora habría aceptado cubrir el riesgo y otorgar las referidas pólizas.

Agrega la recurrente que, habiendo efectuado la consulta a la Comisión para el Mercado Financiero, dicha entidad le habría respondido que “de acuerdo a toda la legislación y normativa vigente para el mercado de seguros, en esta materia rige el principio de libertad contractual, por lo que la decisión de la compañía de asegurar o no un determinado riesgo es absolutamente discrecional, conforme a su política de suscripción de riesgos”.

Señala que conforme a los numerales 5.4.3 y 5.4.4 del Anexo Complementario a las Bases Administrativas, es requisito indispensable para la presentación de estados de pago y su cancelación, la presentación de estos instrumentos.

Reitera la recurrente que, por causas ajenas a su voluntad es imposible adquirir en el mercado asegurador las pólizas de seguros de responsabilidad civil por daños a terceros y de todo riesgo de construcción, lo que constituiría una causal de fuerza mayor, en los términos del art. 45 del Código Civil, reuniendo los requisitos que dicha norma indica.

SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha 20 de febrero del año en curso, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor a la recurrida Dirección Nacional de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas.

TERCERO: Que, informando la recurrida Dirección Nacional de Obras Portuarias, por medio de su Director Nacional (S), expone que el artículo 134 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, no entregaría la facultad de cubrir el daño a terceros mediante una boleta de garantía, por lo que no sería factible acceder a la solicitud de reemplazo. Respecto a la póliza de Todo Riesgo de Construcción, esta es exigida en las Bases Administrativas en su artículo 5.4.4.

Indica que, en ese sentido, no sería arbitraria ni ilegal la Resolución DOP (Exenta) N° 68, de fecha 18 de enero de 2019, apegándose al Reglamento para contratos de Obras Públicas y a las bases Administrativas de la licitación.

Agrega que dicha exigencia debió ser considerada por la empresa, al momento de materializar la oferta, por lo que no sería posible, en resguardo del principio de igualdad de oferentes, efectuar una modificación al cumplimiento de dichos requerimientos.

Señala que no se configura caso fortuito o fuerza mayor, dado que la empresa no previó con la debida diligencia la evaluación correcta de los costos que implicaría ofertar en este proceso, y efectuó una oferta temeraria, pretendiendo traspasar a la Administración costos y gastos generales no considerados en el análisis preliminar de la oferta.

Agrega que el legislador estableció las responsabilidades que debía asumir la empresa contratista por daños que se causen a terceros, como aquellos que sufran las obras durante su período de construcción, refiriéndose expresamente a pólizas. Cita el principio jurídico que indica que donde el legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

Respecto a la póliza de responsabilidad civil de daños a terceros, indica que en el numeral 5.4.3, se informan los Códigos de las pólizas, aceptando también las que se encuentren vigentes. Agrega que existe una propuesta de póliza de 05.10.2018, indistintamente del valor de la prima de dicha póliza.

Respecto a la revisión de antecedentes para justificar un caso de fuerza mayor, señala que existen diversos ejemplos que vienen a corroborar el hecho de factibilidad de obtener las pólizas requeridas, los que señala.

Termina su informe solicitando que éste se tenga por evacuado y se rechace el presente recurso por improcedente al no conculcar con su actuación, derecho fundamental alguno y por no existir acto ni omisión arbitrario o ilegal por parte del Servicio, con costas.

CUARTO: Que, acto seguido consta una presentación de la recurrente por medio de la que se formulan observaciones al Informe evacuado por el Servicio recurrido. En síntesis, reitera que la obligación de contratar pólizas a todo riesgo de construcción y de responsabilidad civil no se encuentra en la ley, sino solo en las bases.

Que no es efectivo que sea habitual que las compañías de seguros aseguren todos los contratos de construcción de la Dirección de Obras Portuarias ejecutadas a través de empresas contratistas. Que no existe vulneración al principio de igualdad de los oferentes. Cualquier adjudicatario habría tenido el mismo problema.

Señala que se gestionó por la Directora Regional de Coquimbo, con la aseguradora Renta Nacional una propuesta de pólizas, ofreciéndose una sola póliza por ambos conceptos por 1.100 UF a todo riesgo y 59,5 por responsabilidad civil.

Señala que en las bases se exigía que ambas pólizas fueran separadas y que además no cubrían el riesgo de daños húmedos, aun cuando decía que era a todo daño. Entendieron que era poco ético presentar dicha póliza que realmente no cubre los riesgos requeridos por acción del mar, perjudicando al Fisco.

Señala que lo particular de esta obra, es que no es solo una obra portuaria, sino que también se trata de un Monumento Nacional.

Finalmente, acompaña varias respuestas negativas de empresas aseguradoras a solicitud de las pólizas que se han indicado.

QUINTO: Que con fecha 18 de abril de 2019, se tuvo por evacuado el informe de la Dirección Nacional de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas y se dispuso se trajeran estos antecedentes en relación. Luego, se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los abogados de las partes.

SEXTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 del texto constitucional, entre las cuales se encuentran las invocadas por la parte recurrente previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

OCTAVO: Que, inmediatamente antes de la vista de la causa, la Abogada Procuradora Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado, actuando por el Servicio recurrido hizo una presentación a esta Corte, en la que textualmente señala: “Que vengo en acompañar las pólizas de seguros presentadas por la recurrente a la Dirección de Obras Portuarias MOP región de Coquimbo, emitidas todas por la compañía “MAPFRE Seguros:

- Póliza de Responsabilidad Civil General Nº 303-19-00020643;

- Condiciones Comunes para Todos los Riesgos, Póliza Nº 303-19-00020643;

- Póliza Todo Riesgo Construcción y Montaje Nº 205-19-00003474, y, - Condiciones Comunes para Todos los Riesgos, Póliza Nº 205-19-00003474.

“El fundamento del recurso es que la recurrente no habría podido obtener dichas pólizas de seguros en alguna compañía, por lo que no habría podido obtener el pago del estado de pago correspondiente.

La presentación de estos documentos a la Dirección de Obras Portuarias de Coquimbo, significa que ha no es efectivo dicho fundamento.

“Habiendo la empresa recurrente obtenido las pólizas establecidas en las bases de licitación, el presente recurso ha perdido todo objeto, al punto que no sería posible para US.I. acceder a lo que se le solicita en la parte petitoria del escrito por el que se lo dedujo.

“De esta manera, procede que esta acción de protección sea rechazada, con costas.”

NOVENO: Que en estrados, al momento de la vista de la causa, los apoderados de ambas partes, se refirieron de forma expresa a la efectividad de lo afirmado en la presentación del Consejo de Defensa del Estado, transcrita en el motivo anterior, por lo que en concepto de esta Corte, no tiene sentido alguno continuar con el tratamiento de esta materia, toda vez que el recurso intentado ha perdido, por completo, oportunidad.

DÉCIMO: Que, sobre la base de lo señalado debe concluirse, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis de esta cuestión, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción de cautela de derechos constitucionales, de tal manera que el recurso deducido no está en condiciones de prosperar y será rechazado.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA la acción cautelar deducida por los abogados Claudio Gonzalo García Lamas y Marcelo Gré Díaz, en representación de la sociedad “Constructora Ahumada Limitada”, en contra de la Dirección Nacional de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense estos autos.

Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo.

No firma la Ministro (s) señora Greeven, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.

N° Protección-11804 – 2019.-