nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Foja: 84 Ochenta y Cuatro C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Proveyendo a fojas 83: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 31 comparece don nombre reservado, abogado, profesor universitario, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Menores, representada por doña nombre reservado, abogada, ambos domiciliados en domicilio reservado, por estimar que se han conculcado una serie de actos arbitrarios e ilegales en contra de niños y adolescentes que se encuentran bajo su cuidado.

Pide se declare que el Estado de Chile tiene la obligación de realizar un levantamiento de todos los menores que se encuentran bajo su cuidado en el Sename, a fin de determinar la violación del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica que potencialmente afecta a miles de niños, niñas y adolescentes, indeterminados pero determinables; se investiguen en profundidad todas las muertes ocurridas en el Sename desde su creación, o desde el período que prudencialmente estime esta Corte, aplicando las máximas de la experiencia y la lógica, en atención a que podrían estar involucrados, entre otros delitos, el crimen de tortura sancionado por la Convención contra dicho delito, de naturaleza imprescriptible; que se declare la existencia de violaciones al derecho internacional de los nombre reservado, consagrados en las Convenciones internacionales citadas aplicables en Chile por aplicación del artículo 5, inciso 2° de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de otras disposiciones que esta Corte pueda entender aplicables.

Funda su pretensión cautelar señalando que detenta legitimación activa para accionar, por cuanto el Auto Acordado sobre tramitación de Recursos de Protección, señala en su numeral 2 que éste puede ser interpuesto por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial.

Señala que los niños y adolescentes se encuentran en una situación de vulneración constante y reiterada de sus derechos constitucionales y de aquellos consagrados por las Convenciones Internacionales pertinentes, por lo que la falta de individualización de los menores cuyos derechos se ven seriamente turbados, no impide para nada la interposición de este recurso.

Agrega que el artículo 28 del Reglamento de la Comisión Interamericana de nombre reservado (CIDH), de la que Chile es parte, considera que para que las peticiones sean consideradas deben indicar “De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada”. Esta disposición puede ser interpretada en dos sentidos, primero que el nombre de la víctima sea conocido, pero por motivos de seguridad no sea aconsejable divulgar (lo que se reafirma con el artículo 28(2), que permite que la identidad del peticionario sea mantenida en reserva), o en el sentido de que la identidad de la víctima no se conozca, por motivos diversos.

Señala que estimar que esta acción de protección constitucional no puede ser interpuesta por cualquiera en nombre de los niños y adolescentes afectados, significaría que los únicos que podrían entablarla serían los padres o familiares de los menores, o en su defecto, la propia institución recurrida, cuestión que estima impropia.

Añade que el desconocimiento preciso de quienes son las víctimas no irroga que ellas no existan.

Adiciona que ha tomado conocimiento de los hechos en cuestión mediante diversas publicaciones periodísticas, a partir del día 3 de octubre pasado, fecha en que se publicaron noticias que daban cuenta de la precariedad y evidente vulneración de derechos de que son víctimas los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo el cuidado del Sename y otras instituciones que se relacionan de la recurrida. Así, notas de prensa darían cuenta de la muerte de al menos 865 personas en los últimos once años y a lo menos, 210 de estas personas son niños y adolescentes, muchos de los cuales poseían discapacidad física y/o mental, que los ponía en una condición de vulnerabilidad extrema. Agrega que el día 13 de octubre último se hizo pública una petición de formar una Comisión de Alto Nivel, que busque investigar y reparar la situación de los “niños del Sename”.

Puntualiza que la competencia de esta Corte está dada atendido a que la Dirección Nacional de la institución recurrida se encuentra dentro del territorio jurisdiccional de este tribunal, sin perjuicio de que las vulneraciones se llevan a cabo en distintas reparticiones del Sename o de hogares dependientes de la misma, en distintas partes del país.

En cuanto a los hechos que motivan la acción constitucional, señala que según da cuenta una noticia del año 2013, el director del Sename en aquella época, nombre reservado, da cuenta de que habían detectado “vulneraciones graves de derechos, como maltratos. Por eso, 12 personas ya habían sido desvinculadas de sus funciones”. Asimismo, Paulina Gómez, abogada que formó parte de una Comisión para abusos en el SENAME ordenada por la Excma. Corte Suprema, denunció a TVN que a partir de este trabajo se constataron “abusos sexuales entre niños, por sus familiares o terceros, algunos por integrantes de los hogares”. Del mismo modo, señaló "Hay niños que no van al colegio, hay consumo de droga dentro de los hogares, imposible de no conocer por los guardadores." Precisa que esto demostraría el estado de vulnerabilidad extrema en que se encuentran los menores del Sename, toda vez que han transcurrido más de tres años desde esa indagación, sin que al día de hoy la situación de sus hogares dependientes haya mejorado.

Agrega que el día 4 de octubre pasado, el diario vespertino “La Segunda” consigna un informe evacuado por el ex Director Regional del Sename de Valparaíso, Esteban Elórtegui, da cuenta de testimonios de menores del Cread de Playa Ancha en que se indica “Otro tío me pegó porque andaba enojado, primero me dijo 'mantén seco’, eso significa que te agarres a combo con otro cabro de la casa para botar la rabia y como yo estaba tan enojado y le pegaba fuerte a otro, el tío Manolo me echó para atrás, me pegó, me ahorcó, me dejó como 5 segundos sin poder sacar la voz, luego me pegó en la pierna por atrás y cuando me caigo me pisa la cabeza pa que yo no me pare...” (sic). Situaciones como esta, serían del todo extrañas en el Sename, asimilables a tortura, y por tanto, sancionadas por un Convenio internacional ratificado y vigente en Chile.

Refiere que un hecho de extrema gravedad es que los niños y adolescentes cumplan su régimen de internación, por el motivo que sean mezclados con población adulta. Una noticia publicada por “La Tercera” en agosto de 2016, da cuenta de que el 48% de los internados en 2015, de forma provisoria, en régimen cerrado y semicerrado eran adultos, a la vez que cifras del Sename revelan que en los recintos de protección de derechos, el 14% tienen más de 18 años. Esta situación viola de manera expresa lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Añade que la gravedad de los hechos que ocurren en el Sename y en su red de hogares asociados es de tal gravedad, que no es raro leer noticias que dan cuenta de que muchos menores prefieren vivir en la calle o derechamente “en la clandestinidad” antes de volver a la situación de vulneración extrema que significa estar bajo el “cuidado” del Sename. Del mismo modo, existen violaciones graves en el derecho a salud mental de los menores, consagrados por los tratados internacionales y por nuestra Constitución.

Agrega que el día 16 de octubre pasado se publicó en el Mercurio la lista de 210 víctimas menores de edad del SENAME, que vale tener a la vista, ya que muchos de ellos pueden haber perdido la vida producto de actos u omisiones dolosos, sancionados por nuestra legislación y Convenios Internacionales vigentes en Chile.

Precisa que las historias en el Sename y su red de hogares asociados se repiten una y otra vez, por lo que parece imperioso que esta Corte adopte las medidas que en derecho estime para que las vulneraciones de los nombre reservado fundamentales de los niños, niñas y adolescentes bajo la “protección” del Estado cesen.

En relación a las garantías conculcadas estima que el derecho a la vida, integridad física y psíquica del artículo 19 N°1 de la Carta Fundamental se ha visto seriamente vulnerado por los actos arbitrarios e ilegales realizados por el Sename. Los hechos descritos vulneran los derechos de los menores de manera grave, afectando la vida de muchos de ellos, su integridad física y psíquica. Así, el Estado, que debería tener una posición de garante frente a los niños, niñas y adolescentes que tiene bajo su cuidado, no deberían verse expuestos a serios abusos a su integridad física y psíquica, como son los abusos sexuales reiterados de que han sido objeto, los malos tratos, y otros actos extremos son ciertamente asimilables ciertamente a tortura.

En relación con el precepto constitucional indicado, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes define tortura en su artículo 1° como “...todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.

Añade que los malos tratos reiterados a que se hizo mención según fuentes noticiosas, se pueden dar cuenta desde hace varios años, sobre niños y adolescentes a cargo del Sename y calzan perfectamente en la definición del artículo 1 de la Convención contra la Tortura, toda vez que han sido cometidos por funcionario público o por quien ejerza funciones públicas, con el fin de castigar, intimidar o coaccionar, causando dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos en los menores. De la misma manera, el que los menores se encuentren mezclados con población adulta, viola de manera manifiesta el artículo 37 c) de la Convención sobre Derechos del Niño, ratificada y vigente en Chile desde 1990. Relata que en el caso del Sename, la mezcla de menores con mayores de edad en nada ayudan al clima de reinserción ni a protegerlos de abusos físicos y psicológicos de toda especie. El que los niños y adolescentes se encuentren mezclados con población adulta vulnera de manera grave la integridad física y psíquica de los menores.

Expone que el Estado además viola de manera manifiesta lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la misma Convención y el Estado de Chile no ha adoptado todas las medidas necesarias para proteger al niño de los perjuicios o abusos físicos o mentales, sea estén bajo el cuidado de los padres, un representante legal o de cualquier otra persona (como es el caso del Sename y sus hogares asociados).

Asimismo, cita el artículo 20.1 de la misma Convención, y concluye que el Sename es el encargado de brindar dicha protección y asistencia en nuestra legislación y que sin embargo, lejos de velar por el interés superior de los menores, ha incurrido en serias violaciones a sus derechos fundamentales.

Sostiene que la obligación contenida en el artículo 25.1 de la Convención, no se cumple por la falta de cupo para la atención de patologías mentales de los niños del Sename y ciertamente, por la ausencia de un profesional del área de salud mental en las residencias. La falta de acceso a atención de salud mental, ciertamente repercute en la integridad física y psíquica de los menores bajo el Sename.

Por su parte, estima que también se ha incumplido el artículo 34 de la Convención al no evitar que los menores bajo el cuidado del Sename sean explotados sexualmente, como al parecer muchos testimonios ventilados por expertos parecen sugerir. Así, el Estado de Chile ha violado flagrantemente esta disposición, lo que vulnera gravemente el derecho a la vida, integridad física y psíquica de los menores.

Luego, alega que se ha conculcado la garantía de igualdad ante la ley del artículo 19 N°2 de la Constitución Política, señalando que la actitud de negligencia extrema del Estado para con los menores del Sename, provoca que no han existido investigaciones serias que busquen reparar a los afectados y reestructurar el servicio de manera tal de hacerlo eficaz. El hecho de que existan varias condenas en contra de funcionarios por haber ultrajado menores del Sename, no ha modificado en nada el actuar del Estado de Chile.

Asimismo, reclama la vulneración de otros derechos reconocidos por Convenciones internacionales de conformidad con el artículo 5 (2) de la Constitución Política de la República, al señalar que es la jerarquía que se le confiere a los instrumentos internacionales de nombre reservado, ratificados y vigentes en Chile de conformidad con el artículo 5 (2) de nuestra Constitución.

Cita, a modo de ejemplo, en el recurso de protección interpuesto a favor de los presos políticos venezolanos nombre reservado y nombre reservado, rol 17.393-15 ante la Excma. Corte Suprema, en el cual nuestro Alto Tribunal utilizó para resolver el asunto nociones de jurisdicción universal generalmente ausentes en nuestra legislación nacional. Así, el valor del derecho internacional de los nombre reservado se ve fuertemente plasmado en el ejercicio de la acción constitucional de protección.

Agrega que el Estado ha violado los artículos 36, 39 y 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, al no estar protegiendo a los niños bajo su cuidado de las formas de explotación que sean perjudiciales para su bienestar. Del mismo modo, estima que el Estado no ha adoptado, de conformidad con el artículo 39, las medidas para promover la reintegración social y recuperación física y psicológica de los niños víctimas de abusos, tortura u otros tratos o penas crueles, ya que es el que genera parte de estas circunstancias con su inacción y negligencia extrema, dejando a los niños y adolescentes en situaciones de carencia extrema, por ejemplo, no adoptando los resguardos y filtros adecuados para seleccionar el personal que debe trabajar en el Sename.

Además, sostiene que el artículo 40.1 contempla que un niño que haya infringido leyes penales tiene el derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los nombre reservado y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. La acción del Estado de Chile en esa dirección ha sido inexistente, ya que dichos programas se han desarrollado ni se ha fomentado el sentido de dignidad de los niños, niñas y adolescentes.

Adiciona que el artículo 5 n° 1 y 2 de la Convención Americana, contempla que: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradan privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.” Por su parte, el artículo 19 indica que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado." El Estado ciertamente no brinda esas medidas de protección en la situación actual. Estima que los artículos citados, ciertamente incumplidos por el Estado chileno, habilita la competencia del Sistema Interamericano en caso de ser necesario.

En relación a la Convención contra la Tortura, señala que han existido y existen en la actualidad malos tratos equiparables a tortura bajo la Convención de 1984, por cuanto se inflige intencionadamente dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales. Esto es especialmente importante en los niños, niñas y adolescentes, cuyo juicio no se encuentra muchas veces lo suficientemente acabado para distinguir si es que los tormentos que sufren son o no legítimos. Precisa que a propósito de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en el artículo II (b) que fue recogido luego por el artículo 6 del Estatuto de Roma, señala como conducta prohibida la “lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo”.

Añade que el fin puede ser obtener información o una confesión, castigarla, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. Así, el tipo penal de tortura dentro de muchas hipótesis, permite que ésta sea cometida como castigo. Ese sería el caso de la mayoría de las personas bajo el cuidado del Sename, en que se les tortura como castigo a su mal comportamiento, o más grave aún en el caso de personas con discapacidad, por no poder controlar sus funciones fisiológicas y requerir de cuidado constante.

En cuanto a la Carta de nombre reservado, contenida en la Declaración de nombre reservado General de las Naciones Unidas de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y sus dos Protocolos Facultativos, entre varias disposiciones relevantes, el artículo 5 de la Declaración de nombre reservado, y el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Explica que el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.” El Estado de Chile viola lo dispuesto expresamente por este artículo al mantener muchas veces en sus centros menores de edad con población adulta.

Explicita que el Estado de Chile incumple el espíritu del artículo 14.4. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuanto el Sename y sus centros asociados no sirven para el proceso de readaptación, sino que por el contrario, son verdaderas escuelas del delito, que prepara a los niños y adolescentes para convertirse en delincuentes cuando cumplan la mayoría de edad, además de no fomentar la reinserción de los infractores de ley, al mezclarlos con aquellos que no los son, produciendo el inevitable traspaso de hábitos antisociales.

En relación a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado, sostiene que el Estado chileno debe cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe, haciendo esfuerzos reales y mensurables para medir su cumplimiento. Sin embargo, la negligencia extrema del Estado en supervisar una de sus instituciones, y en permitir que sucedan aberraciones tales como delitos contra la indemnidad sexual, tortura, y malos tratos atentatorios de la integridad y la vida de los menores, vulneran toda buena fe con que los tratados se deben cumplir.

Segundo: Que para justificar su pretensión cautelar, el recurrente acompañó las siguientes copias de noticias: 1. Chile Vamos pidió una comisión de investigación y reparación por los niños muertos en el Sename. Publicada en www. Soychile.cl el 13 de octubre de 2016. 2. Sename confirma la muerte de 865 niños a cargo del organismo en los últimos once años. Publicada en www.emol.com el 3 de octubre de 2016; 3. La lista oficial de los 201 menores muertos que estaban bajo la protección del Sename. Publicado en www.elmercurio.cl el 16 de octubre de 2016.; 4. Denuncian abusos sexuales y drogas en centros del SENAME. Publicado en www.cooperativa.cl, el 10 de julio de 2013.; 5. El escalofriante relato del ex director del Sename de Valparaíso que precedió su salida. Publicado en www.lasegunda.com el 10 de octubre de 2016; 6. Sename: la mitad de las personas recluidas en centros son adultos. Publicado en www.latercera.com el 1 de agosto de 2016.; 7. Niña fue rescatada por una familia y ahora vive en la clandestinidad tras escapar del SENAME. Publicada en www.biobio.cl el 12 de octubre de 2016.; 8. Sename promedia 221 niños por hogar, estándar internacional recomienda un máximo de 8. Publicada en www.lasegunda.com el 6 de octubre de 2016; 9. Para salud mental no alcanza... el otro gran problema de los niños del SENAME. Disponible en www.diarioconcepcion.cl; 10. Director Nacional de nombre reservado. Publicada en www.elmercurcio.cl, el 28 de octubre de 2016; 11. Sename es responsable de vulnerar derechos de niños y jóvenes, Publicado en www. Radiouchile.cl el 5 de marzo de 2014.

Tercero: Que a fojas 74 comparece don Diego Yáñez Sánchez, abogado, en representación de la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, doña Solange Huerta Reyes, quien evacua el informe requerido y solicita el rechazo del recurso.

En primer término alega falta de legitimación pasiva, fundado en que el recurso fue dirigido en contra del Servicio Nacional de Menores, servicio de carácter centralizado, en los términos del artículo 26 de la Ley N°19.880, norma que dispone que dichos servicios actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente, en este caso, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

En virtud de lo anterior, al Servicio recurrido le está vedado actuar en juicio como demandante o como demandado, por lo que para los efectos judiciales debe actuar representado por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado o por el Abogado Procurador Fiscal respectivo, de acuerdo a la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

En segundo término, alega la falta de legitimación activa por parte del recurrente, defensa que funda en lo preceptuado en el artículo 20 de la Carta Fundamental y lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, toda vez que a su juicio es absolutamente imprudente lo que el propio recurrente señala, en cuanto a que “el que no haya una individualización de los menores cuyos derechos se ven seriamente turbados, no impide para nada la interposición de este recurso". Si bien nada impide la interposición de este recurso, este debiese ser rechazado de plano, principalmente, por una falta de legitimación activa por parte del Recurrente.

Señala que el Recurso de Protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) Que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) Que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe, o amenace un derecho;

c) Que dicho derecho esté señalado como forma de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Además de lo anterior, el artículo 20 de la Carta Fundamental, establece que quien ha sufrido una vulneración de derechos que allí se señalan, por actos u omisiones de terceros, pueden "ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre" a la Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, ello no convierte a este arbitrio en uno de acción popular.

En relación a los hechos en que se sustenta el recurso, señala que el recurrente alude a publicaciones de distintos medios de comunicación, y realiza calificaciones tales como “existe en la actualidad un sinnúmero de violaciones a derechos fundamentales”, “violaciones directas a los nombre reservado de los niños, niñas y adolescentes del Sename”, “existen violaciones graves en el derecho a la salud mental de los menores, consagrados por los tratados internacionales y por nuestra Constitución”, entre otras afirmaciones; sin siquiera especificar claramente cuál sería la acción u omisión por parte del Servicio que prive, perturbe, o amenace alguno de los derechos que invoca en su presentación, a los sujetos de derecho indeterminados.

Estima que es en señalar cómo las supuestas acciones u omisiones son arbitrarias e ilegales, y que hayan podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se les solicita proteger, requisito necesario para que esta Corte pueda acoger dicha presentación.

Añade que el recurrente indica que el “04 de octubre pasado, La Segunda consigna un informe evacuado por el ex Director Regional de Sename de Valparaíso, en el que da cuenta de testimonios de menores del Cread de Playa Ancha...". Al respecto, señala que, efectivamente, el pasado 18 de mayo de 2015, se instruyó un sumario administrativo a través de Resolución Exenta N° 492/D, con la finalidad de investigar los hechos expuestos en memorándum N°24, el que daba cuenta de situación de maltrato físico y psicológico de que fueron víctimas, niños del citado centro. Es así, como el 26 de diciembre de 2016, se dictó la resolución N°0030, que resolvió aprobar el sumario ordenado, y aplicar la medida disciplinaria de destitución de 11 funcionarios de Cread Playa Ancha, resolución que actualmente se encuentra en la etapa de Toma de Razón.

Precisa que la recurrida no visualiza cuál sería el acto u omisión que el recurrente intenta irrogar a este Servicio con lo descrito, toda vez que, si bien existió una acción por parte de este Servicio, dicha acción está muy lejos de ser arbitraria o ilegal, o que haya privado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales invocados en el recurso, toda vez que el Servicio inmediatamente de haber tomado conocimiento de los hechos, instruyó un sumario administrativo el cual que se ajustó en toda su tramitación a la normativa vigente del caso, finalizando con la destitución de 11 funcionaros, además de haber dado ejecución a la activación de los procedimientos internos establecidos en la Circular N°2309.

Adiciona que el recurrente señala como “un hecho de extrema gravedad, que los niños, niñas y adolescentes cumplan su régimen de internación, por motivos que sea mezclados con población adulta”. Al respecto indica que de lo descrito por el recurrente se entiende que se está refiriendo a los jóvenes infractores de ley sujetos a la Ley 20.084, cuando se les aplica una medida cautelar de internación provisoria o alguna sanción privativa de libertad, sea régimen cerrado o semicerrado.

Sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley N°20.084, Chile cumple con el compromiso internacional de establecer un sistema de responsabilidad penal del menor de edad y una edad mínima de 14 años, señalando que a este sujeto lo llamará adolescente (mayor de 14 años y menor de 18 años), con un sistema diferenciado al del adulto, para los cual se modificó el art. 10 N°2 del Código Penal y se eximió de responsabilidad penal al menor de 18, los cuales se regirán por la Ley N°20.084. El legislador estableció una regla para determinar en qué momento se debe ser adolescente y responsable bajo la Ley N°20.084 y está contemplada en su artículo 3o que establece los límites de edad a la responsabilidad estableciendo que se aplicará a quienes al momento en que se haya dado principio de ejecución del delito sean mayores de 14 años y menores de 18 años. A ese momento se determina legalmente el estatuto que se aplica para determinar la responsabilidad penal. Entonces, ¿qué sucede cuando una persona da principio de ejecución siendo mayor de 14 y menor de 18 años, pero es imputado, formalizado, acusado o condenado después de cumplir los 18 años de edad? La respuesta la da el artículo 56 de la misma Ley al establecer que "continuará sometido a las normas de esta Ley hasta el término de éste" (se refiere al procedimiento e incluso al cumplimiento de la sanción de adolescente). Por lo tanto, existen personas que se encuentran imputados, formalizados, acusados o condenados mayores de 18 años, pero bajo el estatuto de adolescente. La Ley N°20.084 nunca trata a estas personas como adultos, sino como mayores de 18 años. Solamente, el artículo 48 de la Ley menciona la palabra adulto para establecer de forma imperativa la separación de dichas personas privadas de libertad de los adolescentes, referencia que hace abstracto, es decir, señalando como adulto a quienes se encuentran sujetos a las normas del Código Penal y no bajo la Ley de Responsabilidad Adolescente. Así lo entiende de la interpretación armónica con la norma establecida en el artículo 49 letra c) del D.S. 1.378 (Reglamento de la Ley 20.084) que reitera esta segregación absoluta con los adultos y señala como excepción que a lo menos se respete el descanso nocturno, en el caso de las personas mayores de 18 años. O sea, la separación nocturna de adultos con mayores de 18 años, cuestión que claramente se da en recintos donde conviven presos (presidio) con internos (internación en régimen cerrado con programa de reinserción social) como son las secciones juveniles.

Precisa que en los centros de Sename que atienden a adolescentes sujetos de la Ley N°20.084, se encuentran menores de 18 años (y mayores de 14 años) y personas mayores de 18 años. Sin perjuicio de ello, ninguna de estas personas mayores de 18 años se encuentra internos por una Ley distinta a la de Responsabilidad Penal Adolescente, por lo tanto, según el citado artículo 56 continúan sometidos a dicha Ley se consideran o reciben el trato de adolescentes. En ese sentido, por mandato legal, el Sename es el organismo del Estado encargado de la administración de estas sanciones, incluso para mayores de 18 años que han dado principio de ejecución de un delito siendo menores de 18 años. En la práctica, mediante un lenguaje no lego pueden ser tratados como adultos, sin embargo, desde el punto de vista jurídico, no es sostenible este tratamiento ni puede estimarse de buena fe desconocer esta distinción para ejercer una acción constitucional que intenta establecer como un hecho ilegal algo a la que la misma Ley da respuesta.

Por último, se refiere al argumento expuesto en cuanto a que “el día 16 de octubre pasado, se publicó en El Mercurio la lista de 210 víctimas menos de edad del Sename, que vale tener a la vista, ya que muchos de ellos pueden haber perdido la vida producto de actos u omisiones dolosos...”. Al respecto señala que la naturaleza propia de la acción constitucional tiene un procedimiento inquisitivo para su tramitación, el cual no se condice con el procedimiento a aplicar en los hechos descritos por el recurrente. En relación al punto anterior, hace presente que los hechos invocados por el recurrente, actualmente están siendo objeto de una investigación penal, incluso con un fiscal del Ministerio Público, con dedicación exclusiva, bajo el RUC 1600360790-2.

Además de estimar que el recurrente carece de legitimación activa para accionar de protección en los términos planteados, refiere que el actuar del Servicio, bajo ninguna circunstancia ha sido arbitrario o ilegal, por lo que queda en evidencia que en ningún momento se ha trasgredido el artículo 19 numerales 1 y 2 de la Constitución Política de la República, sino que muy por lo contrario.

Por lo anterior, solicita el rechazo del recurso, con expresa condena en costas.

Cuarto: Que, para el caso que nos ocupa, conviene, en primer lugar, delimitar los conceptos y alcances de la acción cautelar que se ha invocado y sobre el particular, se ha sostenido que “la acción de protección se constituye así en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el goce o ejercicio en uno o más derechos fundamentales en forma clara, manifiesta o evidente y de forma antijurídica, a que se restablezca inmediatamente la situación jurídica; además de un deber del Estado, a través de su función jurisdiccional, desarrollada por la judicatura, de mantener o restablecer en forma rápida y eficaz la vigencia y normal ejercicio de los derechos, cuando ellos han sido afectados en el grado de amenaza, perturbación o privación ilegal o arbitraria por instituciones públicas o privadas, funcionarios públicos, agrupaciones sin personalidad jurídica o personas” (NOGUEIRA ALCALÁ Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo I, Librotecnia, Santiago, 2007, p. 233).

En consecuencia, la acción cautelar ha sido establecida por el constituyente para la protección eficaz y oportuna de toda persona en sus garantías constitucionales reconocidas. La expresión “toda persona”, no torna la acción constitucional en una de índole popular, sino que debe ser dirigida para el resguardo de los derechos fundamentales de personas determinadas, sobre las cuales deberán decretarse las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho.

Quinto: Que, en el caso sub judice, se solicita en la acción constitucional impetrada, en primero término, “que se declare que el Estado de Chile tiene la obligación de realizar un levantamiento de los menores que se encuentran bajo el Sename, a fin de determinar la violación del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica que potencialmente afecta a miles de niños indeterminados, pero determinables”.

De la sola lectura del petitorio y del cuerpo de la acción, se advierte que no se individualiza ningún niño que se encuentre en situación de ser resguardado por la vía de la protección intentada, sino más bien, se pretende, por la vía cautelar, que se confeccione un catastro de ellos que contenga su estado de salud, cuestión que a todas luces escapa del ámbito de competencia de la presente acción, ya que este procedimiento tiene por única finalidad, restablecer el imperio del derecho quebrantado de individuos determinados, y no establecer si, eventualmente, hay o no hay garantías conculcadas respecto de personas indeterminadas, cuestión que sólo puede ser establecida mediante los procedimientos declarativos correspondientes, no siendo la acción cautelar de protección de esas características ni objetivos.

Sexto: Que la segunda petición del recurrente dice relación con “investigar en profundidad todas las muertes ocurridas en el Sename, desde su creación, o desde el período que prudencialmente se estime, estimando que podrían haber otros ilícitos como la tortura”. Sobre el particular, es necesario precisar que esta clase de acciones no tiene por objeto investigar la comisión de ilícitos, ya que ello vulneraría explícitamente el carácter cautelar y no declarativo de la presente acción, aspecto que por normativa constitucional, queda reservado exclusivamente al conocimiento del Ministerio Público, quien tiene el monopolio en materia de investigación y acusación de ilícitios penales.

Asimismo y a mayor abundamiento, adoptar una decisión como la pedida importaría una intromisión en las materias que son de competencia propia de los jueces de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal, como lo establecen los artículos 14 letras c) y g); y 18 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de la facultad exclusiva y excluyente ya citada del Ministerio Público.

Al efecto, igualmente conviene precisar que el Ministerio Público ya designó un Fiscal con dedicación exclusiva para investigar los hechos que son objeto del requerimiento cautelar, investigación que se ventila bajo el RUC N°1600360790-2, motivo por el cual, no puede estimarse que el reproche formulado no haya sido debidamente abordado por los órganos competentes del Estado.

Conforme a lo anterior, el petitorio del recurso impone a esta Corte violentar no sólo el principio contradictorio, sino todos los mandatos contenidos en el Código Orgánico de Tribunales, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, al pretender que sea esta Corte y no el persecutor penal designado quien investigue los eventuales ilícitos penales que estima se pudieren haber cometido, cuestión que no sólo escapa de la órbita de conocimiento de esta clase de procedimientos, sino que conculca, precisamente, garantías tan esenciales como el debido proceso, contenido en el artículo 19 N°3, inciso 6° de la Carta Fundamental.

Séptimo: Que, finalmente el recurrente pide se declare que han existido violaciones al derecho internacional de los nombre reservado, petición que también escapa del ámbito de competencia específica entregada por el Constituyente en esta clase de acciones constitucionales, las que sólo tienen un carácter reparatorio y no declarativo. Para tal efecto, debe recurrirse a la judicatura especializada y hacer la denuncia correspondiente por tal o cual delito determinado realizado en perjuicio de una o más víctimas también determinadas, exigencias que deberá cumplir el recurrente en la instancia procesal correspondiente.

Como bien se ha sostenido, no es a la jurisdicción de protección a la que corresponde pronunciarse sobre el límite de la libertad o los derechos fundamentales de un individuo, cuando son alegados por otro, sino solamente situar a las partes en una posición tal que puedan hacer valer el respectivo derecho, y el respeto de sus límites, de acuerdo a los criterios generales fijados por el legislador, o presentes en general en el sistema de fuentes, antes las instancias correspondientes (Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales, Legal Publishing Chile, Santiago, 2008, pp. 365 y 366).

En síntesis, la acción de protección tiene por objeto reponer el status quo que tenían las partes antes de la conculcación efectiva de sus garantías constitucionales, para colocarlas en una situación de dirimir en un plano de igualdad, sus derechos en las instancias procesales correspondientes, cuestión que no se vislumbra en la acción impetrada.

Octavo: Que, a mayor abundamiento, la mayoría de los hechos denunciados se fundamentan en noticias periodísticas, sin que en ellos se expresen hechos ilícitos o arbitrarios puntuales, cometidos respecto de personas determinadas, sobre las cuales pudiere adoptarse una medida en concreto.

De la lectura del arbitrio intentado, se desprende que el reproche plasmado por el recurrente va dirigido, más que a una conculcación de garantías constitucionales, a las políticas públicas que el Estado de Chile ha adoptado respecto del funcionamiento del Sename y la implementación de la Ley N°20.084, cuestión que a todas luces escapa del ámbito de la competencia específica que tiene esta Corte, lo que lleva al rechazo del arbitrio intentado en todos sus acápites.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida en lo principal de fojas 31, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-117.188-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Alejandro Crisosto Greisse, e integrada por los Ministros señora Mireya Eugenia López Miranda y señor Alejandro Rivera Muñoz.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintitrés de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.