nombre reservado con DIRECCION NACIONAL DEL TRABAJO

C.A. de Santiago Santiago, seis de junio de dos mil diecinueve.

A los escritos folios 24 y 25, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, comparece don Alberto Ormeño Retamal, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de Sindicato de Trabajadoras y Trabajadores de la Acción Social de la Asociación Cristiana de Jóvenes de la Región de Valparaíso- ACJ; Sindicato de Trabajadores de la Corporación para la Orientación, Protección y Rehabilitación del Menor-Promesi; Sindicato Único de Trabajadores y Trabajadoras de la O.N.G Social Creativa; Sindicato Nacional de Empresa Corporación de Oportunidad y Acción Solidaria Opcion-Sinaop; y Sindicato de Empresa N°1 de Corporación Servicio de Paz y Justicia Serpaj Chile; y posteriormente y haciéndose parte en el recurso comparecen el Sindicato Nº 2 CERCAP; Sindicato Interempresa Nacional de Trabajadores y Trabajadoras Subcontratados del Servicio Nacional de Menores, Sintrasub-Céname; Sindicato Empresa Tierra Esperanza; Sindicato de Trabajadores de la Empresa Servicio para el Desarrollo de los Jóvenes-SEDEJ; Federación Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Área Social FENTTAS; y finalmente Sindicato de Empresa Fundación de Ayuda Al Niño Limitado Coanil, todos del mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de la Dirección Nacional Del Trabajo, representada legalmente por su Director, nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón del acto que denuncia, el que estima vulnera las garantías contenidas en los Nº 2, 16, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, solicitando dejar sin efecto el Dictamen ORD. Nº 258/4, de fecha 18 de enero de 2019 del citado organismo, declarando que el mismo es una acción arbitraria e ilegal, que ha privado, perturbado y amenazado las garantías constitucionales aludidas, adoptando todas las medidas que fueren pertinente para establecer el imperio del derecho, con costas.

Para fundar su recurso expone que el pasado 18 de enero de 2019, el Director Nacional del Trabajo, en el ejercicio de sus funciones, emitió el dictamen Ord. 258/4, sobre Negociación Colectiva, en específico sobre las entidades con presupuestos financiados en más de un 50% por el Estado, en el que señala que “Por necesidades del Servicio, se ha estimado procedente reconsiderar la doctrina referida a la prohibición para negociar colectivamente dispuesta en el artículo 304, inciso tercero del Código del Trabajo, el cual señala que: “Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más del 50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos”.(subrayado es nuestro)

Añade que sobre la materia, la doctrina hasta entonces vigente de la misma Dirección del Trabajo, en variados dictámenes y resoluciones anteriores, era la contenida en el Dictamen Nº 3356/050, de 1 de septiembre de 2014, el cual señalaba que “La prohibición de negociar impuesta a través del artículo 304 inciso 3º del Código del Trabajo (...) rige solo en caso de que los aportes estatales respectivos se hubieren entregado a título gratuito a las referidas entidades, por haberse acogido estas a un régimen legal o convencional previsto al efecto, que no implique a su respecto la obligación de efectuar contraprestación alguna en compensación por tal provisión de fondos. (...) Por el contrario, no constituirán financiamiento directo del Estado, para los efectos previstos en la norma en comento, el desembolso de fondos públicos transferidos a las referidas entidades con la finalidad de obtener de estas una prestación recíproca en bienes o servicios, circunstancia que deberá determinarse por este Servicio en la investigación que le corresponda efectuar en forma previa a resolver sobre la materia, en la oportunidad precisada en el cuerpo del presente oficio.” Explica que esta interpretación es la que ha regido las relaciones laborales entre empleadores y sindicatos, desde hace ya varios años, lo que se ha expresado, en los hechos, en una serie de negociaciones colectivas al amparo de la ley, las que han culminado con instrumentos colectivos, los cuales a día de hoy se encuentran vigentes, agregando que la organización requirente, Sindicato Único de Trabajadores y Trabajadoras de la O.N.G Social Creativa, tiene contrato colectivo vigente con fecha de vencimiento el 23 de diciembre de 2019.

Manifiesta que no obstante lo anterior, y sin mediar requerimiento o razón alguna, más allá de supuestas “necesidades del Servicio”- sin indicar cuales son éstas- la administración de turno de la Dirección del Trabajo ha decidido reconsiderar la doctrina, señalando que “la prohibición impuesta por el artículo 304, inciso tercero del Código del Trabajo, establece solo como presupuesto legal para su aplicación el origen Estatal del financiamiento del presupuesto de la respectiva empresa o institución pública, y no el título en virtud del cual el Estado realiza el aporte ni si existen prestaciones derivadas de ésta.”, es decir, amplía el marco de prohibición establecido por la norma, afectando a una cantidad indeterminada de trabajadores y sindicatos, entre los cuales están los sindicatos que recurren en autos, por lo que considera que la Dirección del Trabajo ha extendido, de forma arbitraria, sin mediar requerimiento y sin señalar causa o razón suficiente, el alcance de la prohibición de negociar colectivamente, que está considerada en el texto constitucional como limite a la aplicación del derecho contenido en el numeral 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Explica que los sindicatos recurrentes, son organizaciones de trabajadores del área social, que reúnen a un conjunto de trabajadores profesionales, de empresas que, como giro, prestan servicios a organismos del Estado, especialmente a SENAME, SENDA y el Ministerio de Desarrollo Social, entre otros, a través de contrataciones vía licitación pública, donde se comprometen, a cambio de una contraprestación económica, a realizar atención a niños, niñas y adolescentes, adultos mayores y, en general, a personas en estado de necesidad y vulneración, provenientes de diversos programas de reparación, rehabilitación o protección, indicando la vinculación de cada uno con el Estado, refiriendo que el Sindicato Único de Trabajadores y Trabajadoras de la O.N.G Social Creativa, tiene contrato colectivo vigente con su empresa, reconocido y validado por la Inspección del Trabajo, el que ha podido negociar colectivamente, pese a tratarse de sindicatos de empresas que reciben aportes del Estado, aún en más del 50% de sus presupuestos, agregando que respecto de aquellos sindicatos que no tienen instrumento colectivo vigente, existía respecto de ellos la seguridad de que podrían negociar por primera vez, hasta antes del dictamen contra el cual se recurre.

Expone que en virtud de la letra b) artículo 5º del DFL Nº 2 de 1967, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, el Director Nacional dicta el Ord. 258/4, de fecha 18 de enero de 2019, añadiendo que este acto, si bien se puede considerar comprendido dentro del uso de las facultades propias del Director, establece ciertas premisas sobre las cuales se pueden emitir los dictámenes, cuales son: a) sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, y, b) salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y ésta circunstancia éste en su conocimiento. Sobre este último aspecto, refiere que existen actualmente dos juicios por parte de Sindicatos del Área social en los que actualmente se está debatiendo si pueden o no negociar con su empleador, los que corresponden al Sindicato Tierra de Esperanza, quien inició con fecha 13 de enero un juicio en contra de la Inspección del Trabajo de Temuco- fallado el 22 de febrero de 2019, donde se rechaza la reclamación deducida por el sindicato- correspondiendo el otro proceso al interpuesto por Sindicato Fundación Coanil, quien inició con fecha 26 de junio de 2018, un juicio contra la Dirección del Trabajo, en causa RIT I-311-2018, del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, donde también se desestima el reclamo, y cuyo recurso de nulidad fue desestimado, por lo que este solo hecho ya transformaría el acto en ilegal, por cuanto, al ser parte del juicio, es evidente su conocimiento de tal circunstancia a la fecha de la emisión del dictamen.

Sostiene que considera que la emisión del dictamen es un acto ilegal y arbitrario por cuanto carece de fundamentación objetiva que valide la validación del dictamen y el cambio radical en la doctrina administrativa sobre la materia, ya que se limita a señalar que se hace por “necesidades del servicio”, sin mencionar cuáles son éstas ni cómo se mejoran con la emisión del dictamen en el sentido de extender la prohibición del artículo 304.

Indica que a través de una interpretación armónica de los textos internacionales, constitucionales y legales vigentes, no se puede privar a un Sindicato de su derecho a negociar colectivamente, debiendo interpretarse restrictivamente la excepción o prohibición establecida en el artículo 304 del Código del Trabajo, en específico su inciso 3º, toda vez que, aun en el caso que se considere la existencia de diversas interpretaciones al respecto, se debe privilegiar aquella que asegura el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales, en específico el derecho a negociar colectivamente, siendo esta una aplicación también de reglas o principios de interpretación reconocidos por nuestro Derecho, como lo es el principio protector y la regla de interpretación in dubio pro operario.

Luego de explicar que el acto denunciado debe cumplir con el deber de fundamentación, refiere que respecto de los sindicatos que recurren, el acto impugnado genera efectivamente una amenaza, es decir el peligro potencial pero inminente de la privación absoluta en el legítimo ejercicio del derecho o garantía de la negociación colectiva, puesto que, respecto de los sindicatos que no han negociado colectivamente pero que están en condiciones de hacerlo, al momento de la empresa contestar su proyecto de contrato colectivo, formulará la objeción de estar comprendida dentro de las empresas que el artículo 304 excluye de la negociación colectiva por estar financiadas en más de un 50% con fondos provenientes del Estado, lo que implica amenaza a su derecho a la negociación colectiva, viendo disminuido su accionar, al extender la prohibición legal del derecho constitucional de negociar colectivamente, disminuyendo por tanto los objetivos inmediatos de los sindicatos.

Sostiene que este cambio en las condiciones objetivas, implica necesariamente la amenaza de la pérdida de un derecho, el cual impacta no solo al momento de presentar un contrato o convenio colectivo, sino que también en sus preparativos, proyecciones y trabajo previo de los sindicatos, entendiendo la negociación colectiva como una instancia que excede los límites temporales que la legislación impone a ciertas de sus modalidades. Por último, en relación al Sindicato Único De Trabajadores Y Trabajadoras De La O.N.G Social Creativa, que ya negociaron y tienen instrumento colectivo vigente, se ve amenazado un derecho ya alcanzado, esto es, su instrumento colectivo y los derechos alcanzados.

En lo relativo a la garantía de igualdad ante la ley, indica el Dictamen ORD 258/4 ha sido dictado con infracción a ella, al utilizar un instrumento con finalidades interpretativas para cambiar arbitrariamente la doctrina del servicio, sin explicación alguna del contexto o motivación de dicho cambio, produciéndose una discriminación que consiste en diferenciar entre sindicatos, con perjuicio de aquellos que ahora sí serán considerados como parte de empresas en donde está prohibido negociar, haciendo nula o más gravosa la obtención de derechos colectivos, imponiendo mayores obstáculos para ciertos sindicatos en el ejercicio legítimo de sus derechos.

En lo que respecta al derecho de propiedad, explica que el Dictamen 258/4, afecta y lesiona de forma directa a aquellos sindicatos que ya han negociado colectivamente y cuentan con instrumento colectivo vigente, quienes ven como se pone fecha de término a los derechos colectivos alcanzados mediante la negociación colectiva con sus respectivas empresas.

Finalmente, en lo relativo al derecho al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, sostiene que se produce afección del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, por el simple ejercicio prohibitivo de parte de la administración del Estado, imponiendo una restricción adicional, no contemplada por la jurisprudencia administrativa anterior, para que los sindicatos de empresas financiadas por el Estado puedan negociar colectivamente., el que se traduce en que lisa y llanamente no reciban aportes del Estado en más del 50%, siendo irrelevante la naturaleza del aporte, sino solo atendiendo al origen del aporte. Es decir, cualquier aporte del Estado que exceda el 50% del presupuesto de los dos años anteriores impedirá a los sindicatos de esas empresas negociar colectivamente.

2°) Que, evacuando informe la Dirección Nacional del Trabajo, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Alega en primer término el recurso de protección no constituye sustituto jurisdiccional de acciones y procedimientos que existen al efecto de impugnar actuaciones administrativas, atendido que los recurrentes pretenden por la vía de la acción cautelar, y no la vía ordinaria que corresponde legalmente, que esta Corte deje sin efecto el Ordinario N° 258/004 de fecha 18 de enero de 2019.

Añade que no existe en el caso concreto un derecho indubitado que proteger en favor de los recurrentes, citando jurisprudencia en la que apoya su postura, por cuanto los recurrentes no han requerido la protección de un derecho que preexista en forma indubitada en su favor, siendo la exclusión del derecho a negociar colectivamente del artículo 304 inciso tercero del Código del Trabajo, una circunstancia fáctica y compleja que amerita un pronunciamiento de la Dirección del Trabajo ante reclamo de legalidad, en el contexto de una negociación colectiva, sede idónea para determinar si procede o no la aplicación de la norma restrictiva mencionada.

Sostiene por otra parte que la Dirección del Trabajo emite el Dictamen impugnado actuando dentro de la esfera de sus atribuciones legales, y el que encuentra su respaldo y fundamento en las disposiciones legales que cita, por lo que no puede acusarse al Servicio Fiscalizador de haber emitido un acto ilegal o arbitrario, por cuanto, el acto por el que se recurre no es más que el ejercicio de una facultad de interpretación que el legislador ha conferido al órgano administrativo, agregando que la Dirección del Trabajo, a través del Ord. N° 258/004 viene a dar estricto cumplimiento a los principios constitucionales de reserva normativa y supremacía constitucional.

Explica que la doctrina administrativa anterior al Dictamen impugnado, contenida del dictamen Ord. N° 3356/050 de 1 de septiembre de 2014, establecía requisitos supralegales para la aplicación del artículo 304 del Código del Trabajo, indicando que el origen de la distinción entre aportes del Estado a título gratuito u oneroso no tenía un fundamento legal. El legislador simplemente no reguló tal limitación, asunto que es de la mayor trascendencia, cuando se atiende a la anterior jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, porque precisamente esta jurisprudencia, con el afán de realizar una interpretación restrictiva de la limitación del derecho constitucional de negociación colectiva, sobrepasaba el límite de un interpretador de la norma, cuando crea esta distinción entre aportes a título gratuito u oneroso que otorga el Estado a las empresas, la que como se dijo, no tiene un origen legal, por lo que la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen impugnado viene única y exclusivamente a aplicar el artículo 304 del Código del Trabajo tal cual lo ha ordenado el legislador. No es la Dirección del Trabajo, sino que el propio legislador el que dispone que no podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más del 50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos, sin aplicarse distinción alguna o requisitos adicionales a los señalados en la propia normativa, lo que en su concepto ha sido recogido por la jurisprudencia judicial.

Refiere que en el improbable caso que esta Corte considerara que la hipotética distinción de aportes estatales realizados a título gratuito u oneroso tiene un origen legal, y que por tanto, se aplica a la restricción del artículo 304 inciso tercero del Código del Trabajo, señalar, que ni aún en dicho escenario, los recurrentes tiene posibilidad alguna de acreditar que los aportes que perciben del Estado, son recibidos a título oneroso, único supuesto en que de acuerdo a la tesis desechada tendrían opción a la negociación colectiva, por cuanto, y de acuerdo Código Civil en su artículo 1440, en el caso que exponen los recurrentes, afirman ser en todos los casos colaboradores con el Estado, básicamente en materia de cuidado de menores, por lo que en ningún caso es posible entender que los destinatarios finales de las prestaciones entregadas por las organizaciones recurrentes, los menores, paguen o solventen con dinero o especies el otorgamiento de las prestaciones, por lo que es bastante claro que se trata de servicios realizados a título gratuito.

Finalmente manifiesta que el dictamen impugnado no guarda relación con un caso particular, en donde el Servicio Fiscalizador haya sido requerido para resolver un caso en concreto. Por el contrario, el pronunciamiento es general y reorienta la doctrina del Servicio, prescindiendo de cualquier análisis en particular entre una empresa y organización sindical determinada, de modo que no se observa de forma alguna la existencia de un vicio de legalidad al emitir la Dirección del Trabajo el dictamen Ord. N° 258/004 de fecha 18 de enero de 2019.

3°) Que, en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

4°) Que, sobre el tópico en referencia, debe tenerse en consideración que en el caso de autos no se está en presencia de derechos indubitados que puedan ser amparados por la vía de la acción de protección. En efecto, como puntos preliminares de análisis es menester señalar que el conflicto planteado en estos antecedentes dice relación con la afectación de las garantías explicadas, en razón del pronunciamiento contenido en el Dictamen Ord. 258/004, del Director del Trabajo, el que determina los alcances de la prohibición para negociar colectivamente dispuesta por el artículo 304 inciso tercero del Código del Trabajo, discusión que en definitiva versa sobre la naturaleza jurídica que reúnan los sindicatos recurrentes, controversia que excluye la preexistencia de un derecho incuestionado respecto de los actores.

5°) Que, a todo lo dicho sobre este punto, baste agregar que la existencia de procesos sustanciados en sede laboral en razón de la misma decisión que por este acto se pretende impugnar, ratifica las conclusiones expuestas en el basamento anterior, desde el momento que la problemática planteada en autos debe ser conocida en un juicio de lato conocimiento, característica a las que escapa la presente acción de protección, cuestión que no permite hacer lugar al recurso interpuesto, por lo que debe necesariamente deberá ser desestimado.

Por estos fundamentos y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por el abogado Alberto Ormeño Retamal, en representación de los Sindicatos arriba individualizados, y en contra de la Dirección del Trabajo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-11584-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz e integrada por el Ministro (I) señor José Santos Pérez Anker y por la Ministra (I) señora Bárbara Quintana Letelier.

Santiago, seis de junio de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.