nombre reservado con CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES

Santiago, ocho de abril de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 8, comparecen nombre reservado, Presidente de la Junta de Vecinos de la comunidad indígena de Belén, por si y en su calidad de miembro de la comunidad indígena de Belen, a favor de ésta y don nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Putre, por si en su calidad de Aymara y a favor de la comunidad indígena de Belén, presentaron recurso de protección en contra del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) , representado por su Presidente Sra nombre reservado; Ministra de Educación y en contra del arqueólogo francés don nombre reservado, el primero, al autorizar en forma arbitraria e ilegal, mediante resolución administrativa de fecha 26 de julio de 2013, según consta de Ordinario N° 002622, intervenciones arqueológicas en el indígena pre-hispánico “HUIAHUARANI”, situado en la localidad de Belén, comuna de Putre, Provincia de Parinacota y, el segundo, por haber ejecutado intervenciones al amparo de una autorización arbitraria e ilegal, afectando derechos fundamentales tutelados en los numerales 1, 2,6 y 24 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los hechos manifiesta que a mediados de agosto de 2013 en adelante, diversos pobladores y comuneros Aymaras de la localidad de Belén comenzaron a notar un movimiento inusual de vehículos y personas extrañas a la localidad de Belén que se desplazaban desde y hacia las ruinas de Huiahuarani, ubicadas a 8 kilómetros de la localidad de Belén, consultando al Alcalde, quien nada sabía al respecto .Posteriormente, con fecha 17 de agosto de 2013, el Alcalde de la comuna de Putre, junto a pobladores de la localidad de Belén, observó in situ la realización de trabajos de excavación, en a lo menos, dos unidades habitacionales prehispánicos comprendidos en el monumento histórico Huiahurani, declarado así el 19 de enero de 1983 Exponen que ante la situación, concurrieron ante el Coordinador Regional de Monumentos Nacionales, quien les comunicó que el CMN había autorizado la intervención entregándoles en ese acto copia del ordinario N° 002622/2013 enviado por el secretario Ejecutivo del Consejo referido, al arqueólogo fránces Sr. nombre reservado, en respuesta a su carta de 30 de mayo de 2013, donde le informaba de la autorización del Consejo para intervenciones arqueológicas en asentamiento prehispánico de la precordillera d ela comuna de Putre, específicamente, la excavación extensiva de 5 unidades habitacionales o recintos en el sitio Huiahurani, y que además se autorizaba la extracción de piezas de relevencia arqueológica que pudiera encontrarse en el lugar intervenido..

Estima que al autorizarse dichas intervenciones sin consulta, conforme lo prescribe el Convenio 169 de la OIT y de una manera subrepticia, sobre dichos lugares sagrados que representan para la etnia Aymara, gran importancia sobre su identidad social, cultural e histórica y para el desarrollo y mantención de sus costumbres y tradiciones, se vulnera la integridad psicológica, la igualdad ante la ley, el ejercicio de culto su derecho de propiedad, lo mismo que acontece con la actuación del señor nombre reservado, al realizar excavaciones al amparo de una autorización absolutamente ilegal y arbitraria.

En cuanto al derecho, reitera los dos actos contra los recurre ( autorización de intervenciones-acto administrativo- y las actividades de excavación y extracción de piezas)

Sostiene que dichas acciones perturban y amenazan el ejercicio del derecho de integridad psicológica, la igualdad ante la ley, el ejercicio de culto y el derecho de propiedad de los afectados..

La arbitrariedad consiste en la ausencia de razón o fundamento para la dictación de la resolución que vulnera los derechos de su parte, pues el acto del CMN de autorizar la intervención al monumento histórico carece de fundamento al omitir el trámite que imponen como deber los artículos 6 y 13 del Convenio 169 de la OIT, y existe arbitrariedad en la conducta del Sr nombre reservado al emprender y continuar las actividades de excavación en el monumento histórico ya señalado, sin consultar a los afectados conforme exigen las normas precitadas.

En cuanto a la ilegalidad, señalan que la decisión del CMN al autorizar intervenciones arqueológicas de excavación extensiva de 5 estructuras habitacionales o recintos del sitio Huiaihurani, sin realizar el trámite de consulta previa e informada para permitir el ejercicio de parte de los afectados de su derecho de consulta y participación, infringe lo dispuesto por los artículos 6 y 13 del Convenio N° 169 de la OIT, ratificado por Chile en 2008, vigente como Ley de la República desde el 15 de septiembre de 2009.

Reclaman legitimidad activa, conforme al artículo 9 de la Ley 19.253 y 1 de la Ley Indígena , resaltando que el Decreto Supremo N° 224, de 2005 del Ministerio de Planificación y Cooperación, declaró cual es el área de nombre reservado Alto Andino Arica Parinacota, Como derechos vulnerados señala que al impedirle a los afectados ejercer su derecho a consulta y participación , se vulnera la garantía de la integridad psíquica,, pues dicha intervención de su patrimonio cultural, así dispuesta por el CMN, conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad la hace consistir en que la intervención dispuesta conlleva una falta de respeto a la identidad social, costumbres y tradiciones de la etnia aymara, produciendo desazón y gran preocupación entre sus integrantes.

Respecto a la igualdad ante la ley, la estima vulnerada pues el CMN otorga mayor jerarquía al derecho de un arqueólogo para realizar la intervención que al ejercicio del derecho contemplado en los artículos 6 y 13 del Convenio 169 de la OIT por parte de las comunidades aymaras.

Por otro lado, indica que el acto recurrido infringe el derecho al ejercicio de culto, toda vez que conforme a la cosmovisión aymara, el territorio intervenido se encuentra vinculado con las creencias religiosas y su ejercicio.

Finalmente, en cuanto al derecho de propiedad, indica que la ley 19.253 reconoce el uso y propiedad ancestral de las tierras en tanto fundamento del pueblo indígena y su cultura, lo cual ha sido reconocido por el Estado al declarar la zona del alto andino como área de nombre reservado.

Solicita declarar ilegal y arbitraria la actuación de los recurridos por no haberse consultado las intervenciones recurridas, conforme lo disponen los artículos 6 y 13 del Convenio 169 de la OIT.

A fojas 64, se agregó el informe suscrito por el arqueólogo nombre reservado nombre reservado, quien primeramente hace una reseña del proyecto científico internacional que tiene como propósito el estudio arqueológico de la historia del valle de Belén en la Provincia de Parinacota.

Luego, se refiere a las actividades desarrolladas en el marco de dicho proyecto científico, entre las que se cuenta la solicitud de autorización al CMN para la intervención arqueológica en la pre-cordillera de la mencionada provincia y su autorización mediante el ordinario 2622/2013 del Secretario Ejecutivo de dicho Consejo, así como del inicio de excavaciones en el sitio de Huaihuarani, las que se desarrollaron con intensa difusión y participación de la comunidad beleneña.

Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 14 de agosto de 2013, se denuncia el desarrollo de las excavaciones a la PDI y luego se presenta el recurso de protección de autos, el cual no es completamente compartido por los integrantes de la comunidad indígena.

Solicita rechazar el recurso y autorizar la terminación de la intervención arqueológica.

A fojas 84, informa el CMN quien indica que la solicitud de autorización de reconocimiento y excavaciones presentada por el recurrido nombre reservado está vinculada al proyecto FONDECYT N° 11121665 financiado por CONICYT y por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Francia.

Agrega que a través de Ordinario 2622/2013, de 26 de julio de 2013, se autorizó la excavación de 5 estructuras habitacionales o recintos de l sitio Huaihuarani según los objetivos y metodología propuestos. En dicha autorización se indica que el resto de los permisos requeridos para el desarrollo del proyecto deberían solicitarse en su oportunidad.

Indica que –a propósito de las denuncias ante la PDI realizadas por la Vicepresidenta de la Comunidad Indígena de Belén, doña nombre reservado- las excavaciones se encuentran detenidas desde el 18 de agosto de 2013.

Alega la extemporaneidad del recurso, desde que los recurrentes se encontraban en conocimiento del desarrollo de las excavaciones desde a lo menos el 14 de agosto de 2013, fecha en que se enviaron correos electrónicos con la autorización otorgada por CMN, en circunstancias que el recurso se interpuso el 16 de septiembre de 2013.

Respecto al fondo, sostiene que su actuación se ha enmarcado dentro del ámbito de las atribuciones que le asigna la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales y el Reglamento sobre excavaciones y prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas (DS 484/1990 Ministerio de Educación). Así, de acuerdo con los artículos 21 y 22 de la ley mencionada, los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas son propiedad del Estado y corresponde al CMN otorgar las autorizaciones de intervención y excavación, que es precisamente lo que se hizo en la especie.

Estima que no existe obligación para el CMN de realizar un proceso de consulta previo para autorizar una excavación arqueológica, desde que las disposiciones del Convenio 169 OIT no afectan las atribuciones que el CMN ejerce, sin perjuicio de que pueda hacerlo si lo estima conveniente, lo que no aconteció en la especie pues la decisión se sustentó en consideraciones técnicas que enumera.

Por otro lado, en relación a la ilegalidad reclamada, indica que no le corresponde al CMN aplicar el Convenio 169 OIT pues ello está fuera de sus atribuciones.

Finalmente, indica que su actuar no ha afectado ninguna de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, razón por la que solicita rechazar el presente recurso, con costas.

A fojas 72 se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que en la especie, si bien dos son los recurridos lo que se impugna del segundo - ejecución de un proyecto-viene a ser una consecuencia de la actuación del primero, a saber la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, contenida en el Ordinario N° 002622 , de 26 de julio de 2013 que permite intervenciones arqueológicas en el asentamiento prehispánico de la Precordillera de la Comuna de Putre, Región de Arica y Parinacota al arqueólogo Sr nombre reservado, específicamente la excavación extensiva de 5 estructuras habitacionales o recintos en el sitio Huaihurani.

Tercero: Que la referida autorización consta a fojas 42 y el señor nombre reservado, reconoció expresamente el desarrollo de actividades en el lugar (Belén) , consistente en la excavación arqueológica de tres estructuras habitacionales del sitio Huaihuarani, de modo que se encuentran acreditados los actos que motivan el presente recurso, tanto la autorización como la ejecución de intervenciones arqueológicas en el sitio Huaihurani asentamiento prehispánico de la Precordillera de la Comuna de Putre, Región de Arica y Parinacota.

En cuanto a la extemporaneidad:

Cuarto: Que el mérito de los antecedentes, no permite concluir que los recurrentes hayan tomado conocimiento de los actos que impugna con anterioridad a la fecha que señalan, toda vez que el documento de fojas 70 si bien está dirigido a la Municipalidad de Putre, no tiene por destinatario al Alcalde y conforme a la dirección no se trataría de un mail institucional que de cuenta que , alguno de los recurrentes , tomó conocimiento de los actos por los que se recurre, a través de dicho documento.

En cuanto al fondo:

Quinto: Consta del informe del arqueólogo recurrido, que la “Mission Arqheologique Arica Belen”,que él co dirige, consiste en un proyecto científico que tiene como propósito el estudio arqueológico de la historia del valle de Belén en la Provincia de Parinacota, y que su presupuesto está destinado al desarrollo de operaciones científicas en terreno y laboratorio para la producción de conocimientos, con una notable dimensión diplomática que busca desarrollar la cooperación internacional para el intercambio de experticias científicas en el estudio y puesta en valor del patrimonio arqueológico, buscando también la capacitación y el intercambio de estudiantes de universidades chilenas y francesas siendo sus perspectivas completamente científicas. Añade que el estudio busca documentar el desarrollo sociocultural prehispánico tardío del valle de Belén, y en particular, explicar el periodo de transición entre la época prehispánica y la época colonial, por lo que contempla la realización de excavaciones en varios sitios arqueológicos en las inmediaciones del Pueblo Santiago de Belén, por un periodo de 4 años.

Sexto: Que, en ese contexto, y según fluye del referido informe, en cuanto detalla las actividades realizadas, lo que se ataca es la realización de un proyecto de investigación de corte netamente académico, que no es posible encuadrar en alguna de las hipótesis que hace aplicable la consulta que prevé el Convenio 169 de la OIT, más aún cuando el Reglamento sobre la Consulta allí prevista, a la fecha de la autorización que da origen a estos autos, aun no se dictaba.

Séptimo: Que, sobre la materia la Oficina Internacional del Trabajo señala que la consulta a pueblos indígenas y tribales representativos puede referirse a medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente; a la construcción de infraestructura vial en las tierras de una comunidad indígena específica, y a la prospección o explotaciones de los recursos del subsuelo y a la reubicación y enajenación de tierras. No hace referencias específicas a actividades de investigación académica, como la de la especie, la que en todo caso cuenta con las autorizaciones pertinentes para su realización. (Sección Segunda de Manual de Convenio N°169 de OIT, páginas 11 a 20).

Octavo: En esa línea cabe recordar que conforme al artículo 6 de la Ley 17.288 Sobre Monumentos Nacionales, es atribución y deber del Consejo de monumentos Nacionales, entre otras “6.- Conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio nacional, que soliciten personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que determine el Reglamento.”, lo que reitera el artículo 23 de la citada Ley, que establece como condición previa para que se otorgue el permiso que la persona a cargo de las investigaciones pertenezca a una institución científica extranjera solvente y que trabaje en colaboración con una institución científica estatal o universitaria chilena.

Noveno: No cabe entonces calificar de ilegal la actuación de los recurridos, desde que el primero se adecuó al procedimiento que le rige (CMN) y el segundo ejecutó las obras autorizadas, sin que se pueda entender que con tales actos se afecta a la comunidad indígena de Belén-requisito para la consulta que prevé el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT- toda vez que las actividades van justamente encaminadas a potenciar el valor patrimonial y la cultura de la comunidad Beleneña, lo que descarta al mismo tiempo cualquier arbitrariedad, y conduce a desestimar el recurso en examen, sin que, entonces, sea necesario analizar la vulneración de garantías que se denuncia.

Décimo: A mayor abundamiento, el Ordinario que se cuestiona, autoriza únicamente la excavación extensiva de 5 estructuras habitacionales o recintos en el sitio Huaihuarani, dejando expresa constancia que tal “autorización de intervención en yacimientos arqueológicos no implica el permiso para acceder a los terrenos privados donde ellos se emplazan”, autorización que manda gestionar al solicitante.

Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado que rige la materia, se rechaza el recurso de protección de lo principal de fojas 8.

Acordado contra el voto de la Ministro Ravanales, quien estuvo por acoger el recurso, teniendo presente para ello que en la especie se trata de un acto administrativo que afecta a una Comunidad Indígena, toda vez que se realizaran intervenciones en lugares, ruinas construcciones u objetos de carácter histórico o artístico, si bien bajo la tuición y protección del Estado por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, con cuya autorización ha de contarse, consiste en una medida administrativa - autorización de intervención arqueológica- que afecta directamente a una comunidad indígena, en tanto pretende reconstruir su historia y plantear hipótesis sobre la misma, resultando entonces aplicable la consulta que prevé el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, Estima la disidente que si la consulta, con arreglo al artículo 27 del referido Convenio, es necesaria para medidas que impliquen programas o servicios de educación destinados a los pueblos interesados, justamente se aplica en el caso de autos, toda vez que el proyecto autorizado lleva implícita tal finalidad.

Establecida la ilegalidad de las actuaciones reprochadas, al no efectuar la consulta que prevé el Convenio 169, se vulnera con ello la garantía que reconoce nuestra carta fundamental en el artículo 19 N° 2, toda vez que no se han tutelado las diferencias que la ley ha pretendido igualar, lo que también importa una discriminación, desde que no equipara en el trato a quienes son distintos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Ravanales Rol N° 114.303-2013 Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la Ministro señora Adelita Ravanales Arriagada, la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y el Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe. Santiago, ocho de abril de dos mil catorce.