nombre reservado con SECRETARIO REGIONAL MIN DE VIVIENDA Y URBANISMO COQUIMBO

15 Santiago, veintiuno de diciembre del año dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°113.955-2016 comparece, a fs.48, don Rodrigo Pablo Correa González, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, ingeniero civil, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, por haber dictado en contra de doña nombre reservado la resolución N°798 de 14 de septiembre último, “afectando arbitrariamente su derecho constitucional al ejercicio libre de su profesión al sancionarla con dos años de suspensión del Registro Nacional de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.”

Relata que la señora nombre reservado fue contratada para hacer la revisión del cálculo estructural del proyecto “Construcción Plaza de Abastos de Illapel”, emitiendo su informe, favorable al proyecto, en mayo de 2011, y posteriormente un anexo.

El proyecto, señala, generó oposición en grupos locales, principalmente porque afectaría un humedal. El Comité Pro Defensa del Humedal de Illapel denunció presuntas irregularidades del proyecto ante la Contraloría Regional de Coquimbo, dando lugar a una investigación especial de dicha contraloría, la que concluyó con el “Informe de Investigación Especial N°788”.

El recurrente indica que su defendida no conoce la denuncia, ni tuvo conocimiento de la investigación especial de la Contraloría, mientras ella se realizaba, lo que no le parece raro, dado que el objeto de la investigación era el emplazamiento del proyecto, que ninguna relación tenía con las funciones que correspondían como revisora del cálculo estructural.

2°) Que el recurso agrega que el Informe de Contraloría comprendió dos acápites que se apartan del citado objeto, titulándose el primero “3. Normas de diseño sísmico y de hormigón armado no se ajustan a la normativa vigente (AC).” Allí se formulan dos observaciones, la primera, que el diseño sísmico del proyecto no aplicó las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo N°117 de 2010, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. La segunda, que el diseño de hormigón armado no aplicó las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo N°118 del mismo año y ministerio.

Indica que el ministerio señala que “La entidad edilicia, en su respuesta reconoce lo observado y señala que la situación descrita se debió a un error involuntario de los profesionales a cargo de la realización de los estudios, los que comentaron a ejecutarse durante el año 2010 y finalizaron en abril de 2011, no advirtiéndose los cambios que sufrió la normativa aplicable en dicho período…”. Agrega que su representada no ha tenido conocimiento de la citada respuesta de la entidad edilicia, pese a haberla solicitado en el procedimiento sancionatorio seguido en su contra.

Añade que el segundo acápite del informe, que se aparta del objeto de la investigación, se titula “4. Aprobación del proyecto estructural por parte del revisor independiente sin dar observancia a la normativa vigente (AC)”. Se observa que su defendida aprobó el proyecto sin advertir que se habían dejado de aplicar los citados decretos supremos, agregando que “Atendido que no se aportan antecedentes que permitan desvirtuar la observación formulada esta se mantiene”. Su representada no tuvo conocimiento de dicha observación sino hasta la formulación de cargos, por lo que no tuvo ocasión de aportar antecedentes o explicación alguna para desvirtuarla.

3°) Que el recurrente señala que dos conclusiones del informe de Contraloría son pertinentes para este recurso. La primera se refiere a las observaciones formuladas en relación con el diseño sísmico y de hormigón armado: “la Municipalidad de Illapel deberá remitir en un plazo no mayor a 60 días hábiles, el informe pertinente que señale si la estructura soportante de la Plaza de Abastos de Illapel, da cumplimiento a la normativa o, en su defecto, las acciones tendientes a su subsanación, lo cual será analizado por la Unidad de Seguimiento de esta Contraloría Regional”. Afirma no haber tenido acceso al informe, pese a solicitarlo.

Añade que en relación con la observación relativa a la aprobación del proyecto estructural por parte de su defendida, el informe concluyó “la Seremi de Vivienda y Urbanismo, deberá remitir a este Ente Contralor, documentación que permita verificar la aplicación de dicha sanción, en un plazo no mayor a 60 días hábiles, lo que se verificará en la etapa de seguimiento.”

En cumplimiento de esta instrucción, el Secretario Regional Ministerial de la Región de Coquimbo dictó la resolución exenta N°137 de 2 de marzo de 2016, por la cual formuló cargos a su representada, de conformidad con el procedimiento que establece la ley 20.703. Los cargos son “Aprobación del proyecto estructural por parte del revisor independiente sin dar observancia a la normativa legal vigente: Sobre esta materia, es menester indicar que el informe emitido por el Revisor de Proyecto de Cálculo Estructural, de mayo de 2011, fue aprobado sin advertir el proyectista que este no se ajustaba a la normativa legal vigente en lo referido a la norma sísmica y de diseño de hormigón armado, incumpliendo de esta forma lo estipulado en el artículo 5.1.27. de la OGU y C, el que señala que el Revisor de Cálculo Estructural aprobará el proyecto de acuerdo a las normas técnicas precedentemente señaladas, informando favorablemente el respectivo proyecto si cumple con la normativa vigente, y en caso contrario formulará observaciones, debiendo ponerlas en conocimiento del proyectista de cálculo estructural en un solo acto.”

Afirma que su representada respondió los cargos dentro de plazo, mediante escrito.

El 29 de junio de 2016 se notificó a su representada la resolución del Secretario Regional Ministerial de la Región de Coquimbo que le dio conocimiento del informe evacuado por el funcionario de dicha Seremi, el ingeniero en obras civiles del Departamento de Planes y Programas don nombre reservado, informe que hizo alusiones a la carpeta del permiso de edificación del proyecto “Construcción Plaza de Abastos de Illapel”, la que no ha sido puesta en conocimiento de su representada.

El 12 de agosto, formuló observaciones al informe del Sr. nombre reservado y solicitó remisión de diversos antecedentes.

El 14 de septiembre de 2016, notificada el día 20 de ese mes, sin haber remitido a su parte los antecedentes solicitados, el Secretario Regional Ministerial de la Región de Coquimbo dictó la resolución contra la cual recurre, por la cual sancionó a su representada con suspensión por dos años del Registro Nacional de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Los considerandos de la resolución son meramente expositivos de las actuaciones del proceso, y sólo en el considerando final se puede encontrar algún intento de justificar la sanción impuesta, considerando que transcribe, pudiéndose destacar aquella parte que expone “Sobre lo señalado, es del caso indicar que el señor nombre reservado, después de analizar la documentación que indica, llega a la conclusión en su informe que además de omitir la referencia a la normativa exigible, la señora nombre reservado hace alusión a otra normativa, la cual revisando los correspondientes antecedentes tampoco se cumple, ya que no aparecen los elementos propios de aquella.

“Por otra parte, la falta de alusión a la normativa aplicable es por sí solo una omisión reprochable, máxime en una profesional y con la responsabilidad que le incumbe en un proyecto como el de la especie.

“Pretender además que corresponde a quienes reprochan fundadamente la actuación de la señora nombre reservado, acreditar que no aplicó una normativa que en la documentación suscrita bajo su responsabilidad no aparece mencionada, es absolutamente improcedente. Debió ser aquella quien probara probar (sic) tal circunstancia, lo que no ha ocurrido…”

Agrega el recurrente que la resolución que es aplicable es el artículo 20 de la ley N°20.703, y el inciso tercero del artículo 23 de la misma ley dispone que la Comisión Nacional de Apelación, ante la cual se debe apelar, se constituirá mediante resolución del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, afirmando que, en consecuencia, la resolución contra la cual se recurre es apelable ante un órgano que no ha sido constituido hasta la fecha, de modo que el derecho a apelar es ilusorio.

4°) Que el recurrente añade que la sanción a su representada tiene como consecuencia que ella verá afectada las posibilidades de ejercer su profesión, informando que el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas la libertad de trabajo, que puede ser limitada o restringida conforme a derecho, pero es exigible que las limitaciones o restricciones estén materialmente justificadas y, si se trata de sanciones, no hayan sido impuestas arbitrariamente, y en los hechos no se cumple ninguna de dichas condiciones.

Argumenta que la obligación legal de su representada está señalada en el inciso segundo del artículo 5.1.27 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que reproduce, y comenta que para que la sanción esté materialmente justificada se requiere que el proyecto no haya cumplido con la normativa aplicable y que su defendida no lo haya advertido.

Aduce que su defendida no ha negado que haya habido desprolijidad en la indicación de las normas utilizadas, tanto en el proyecto como en su informe de revisión, las que se explican por el momento en que elaboró y revisó el proyecto, que correspondía a un contexto regulatorio inestable. Pero estos errores no importan incumplimiento de lo que establece la ley, ya que el proyecto cumplía con las normas y fue correctamente aprobado, evidencia de lo cual es que fue luego ejecutado, con posterioridad al informe de Contraloría, por lo que ha solicitado los antecedentes que se le han negado, agrega, pues ello permitiría demostrar que el proyecto se ajustaba a la normativa aplicable.

Continúa señalando que aún si su representada hubiera incurrido en infracción de sus deberes legales, la sanción ha sido impuesta arbitrariamente, pues fue establecida en un procedimiento incoado a requerimiento de la Contraloría Regional de Coquimbo de imponer sanción, sin que su representada hubiera tenido conocimiento de la investigación. Los cargos fueron luego formulados por la misma autoridad que impuso la sanción, en desconocimiento de estándares constitucionales mínimos. Además del requerimiento de la Contraloría, el único fundamento de cargo es un informe de un funcionario de la misma entidad que formula los cargos.

Agrega que la resolución que impone la sanción no se hizo cargo de ninguno de los argumentos formulados por su parte para desvirtuar el informe. Además, el órgano de apelación que establece la ley no ha sido constituido, circunstancia que solo ha podido ser constatada indirectamente, por lo que su representada ha sufrido una perturbación grave y arbitraria a su derecho a la libertad de trabajo, garantizada constitucionalmente.

Finalmente, pide acoger el recurso y dejar sin efecto la resolución recurrida.

5°) Que, mediante la presentación de fs.128, don nombre reservado, ingeniero civil, domiciliado en domicilio reservado, Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, emite el informe requerido.

En cuanto a los hechos, explica que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo mediante Resolución Exta. N°798, remitida con fecha 14 de Septiembre de 2016 a la Sra. nombre reservado, en su calidad de Revisora de Proyectos de Cálculo Estructural, con inscripción en el Registro Nacional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, Ley N°20.703, resuelve respecto del procedimiento infraccional llevado por esta institución en su contra, establecido en la Ley 20.703, sancionando a la Sra. nombre reservado, como Revisora de Calculo Estructural del proyecto “Construcción Plaza de Abastos de Illapel” inscrita en los Registros del MINVU, bajo el rol: N°84, 1° categoría, por emitir un informe favorable al cálculo estructural del proyecto en cuestión, sin dar observancia a la normativa legal vigente sobre la materia al momento de su aprobación, y no advertir de ello al ingeniero calculista. Dicha actuación, conforme al artículo 14, numeral 3) letra b) de la Ley 20.703, es considerada constitutiva de infracción gravísima, la que ha sido ratificada al término del procedimiento sancionatorio, por lo que conforme a la citada Ley N°20.703 y sus modificaciones, procede sancionar con dos años de suspensión del Registro Nacionales de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

El procedimiento sancionatorio fue consecuencia de una investigación realizada por la Contraloría Regional de Coquimbo a propósito de una denuncia efectuada por el Comité Pro-Defensa del Humedal de Illapel. La Contraloría Regional en virtud de la denuncia comenzó una investigación dentro de la cual solicita, a través de Oficio N°1920 de fecha 27-04-2015, Ref: N°42.966/15, CE 273., que la Seremi Minvu, Región de Coquimbo informe respecto de presentación efectuada por el Comité Pro-Defensa del Humedal de Illapel, quien denuncia irregularidades en el emplazamiento de la Plaza de Abastos de dicha ciudad. Se emite informe sobre el particular, mediante ord. 647 de 13 de mayo de 2015.

Como resultado del proceso, Contraloría Regional de Coquimbo establece en el Informe de Investigación Especial N°788/2015 de 01-09-2015, una serie de irregularidades, dentro de las cuales y para el caso en particular, hace presente lo señalado en la Observaciones Nos 3 y 4:

“3.- Normas de diseño sísmico y de hormigón armado no se ajustan a la normativa vigente (AC).

“Conforme a lo indicado en las Normas de Referencia y en el Análisis Sísmico de la Memoria de Cálculo, revisión de abril de 2011, es preciso indicar que el diseño sísmico del proyecto en cuestión se basó en la norma Nch 433 Of.96, antecedente que formó parte de aquellos que rigen el contrato de ejecución, de lo cual cabe observar que no aplicó las modificaciones contenidas en el decreto N°117, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento que Fija el Diseño Sísmico de Edificios, vigente a partir del 12 de febrero de 2011.

“Asimismo, la Memoria de Cálculo ya citada, en lo referente al diseño y cálculo de hormigón armado, hace alusión a la Nch 430, Of.2008, no obstante que esta sufrió modificaciones introducidas mediante el decreto N°118, de 2010, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento que Fija los Requisitos de Diseño y Cálculo para el Hormigón Armado, vigente desde el 25 de febrero de 2011…”

“4. Aprobación del proyecto estructural por parte del revisor independiente sin dar observancia a la normativa legal vigente “Sobre esta materia, es menester indicar que el informe emitido por el Revisor de Proyecto de Cálculo Estructural, de Mayo de 2011, fue aprobado sin advertir al proyectista que este no se ajustaba a la normativa legal vigente en lo referido a la norma sísmica y de diseño de hormigón armado, incumpliendo de esta forma lo estipulado en el artículo 5.1.27. de la O.G.U. y C. el que señala que el Revisor de Cálculo Estructural aprobará el proyecto de acuerdo a las normas técnicas precedentemente señaladas, informando favorablemente el respectivo proyecto si cumple con la normativa vigente, y en caso contrario formulará observaciones, debiendo ponerlas en conocimiento del proyectista de cálculo estructural por escrito en un solo acto.”

6°) Que el informe añade que las irregulares descritas constituyen los cargos que la Contraloría General de la República formula a la Revisora de Proyecto de Cálculo Estructural, proyecto “Plaza de Abastos de Illapel”, la señora nombre reservado.

Consecuente con lo anterior, mediante Oficio N°4120 de fecha 01-09-2015, Contraloría Regional de Coquimbo, solicita a la Seremi Minvu, Región de Coquimbo, adoptar las medidas pertinentes señaladas en el Informe de Investigación Especial N°788 de 1-09-2015, respecto de dar inicio al “proceso sancionatorio” al revisor independiente de obras de edificación y de cálculo estructural si procede, conforme a los artículos 10 y siguientes de la Ley N°20.071, que crea y regula el registro Nacional de Revisores independientes de obras de edificación, y Ley N°20.703 que crea y regula los registros Nacionales de Inspectores Técnicos de Obra (ITO) y de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, a la luz de irregularidades e incumplimientos de la normativa legal vigente detectadas en el otorgamiento del permiso y ejecución de las obras, en particular por no ajustarse a los cálculos de la Ley antisísmica modificada previo al otorgamiento del permiso.

La Seremi de Vivienda y Urbanismo, Región de Coquimbo, a la luz de los antecedentes de la causa y cumpliendo lo instruido por Contraloría Regional de Coquimbo, emite la Resolución Exenta N°137 de fecha 2 de Marzo de 2016, la cual comunica inicio Procedimiento Sancionatorio, notificando por carta certificada a la Sra. nombre reservado, señalando los antecedentes en los que se funda el procedimiento sancionatorio, además informa que dispone de 30 días contados desde el tercer día de la notificación de la resolución, para efectuar los descargos correspondientes, en el marco de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 20.703 y sus modificaciones.

El 4 de Abril de 2016, la Seremi Minvu, Región de Coquimbo recibe presentación efectuada por la Revisora Sra. nombre reservado, por la cual formula descargos, fija domicilio y acompaña documentos.

Revisados los descargos, conforme al procedimiento establecido en el artículo 18 la Ley N°20.703, la Seremi Minvu Región de Coquimbo, remitió a la Sra. nombre reservado, el Oficio Ordinario N°1.077 de 29 de Junio de 2016, donde da curso al Procedimiento, acompañando “informe sobre actuación de Revisor de Proyecto de Calculo Estructural”, de 28 de Junio, elaborado por el Ingeniero Civil en Obras Civiles de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, Sr. nombre reservado, donde estableció que habiendo tenido a la vista los siguientes antecedentes:

1.- Informe N°788/2015 de fecha 01 de Septiembre de 2015, elaborado por la Unidad de Control Externo de la Contraloría Regional de Coquimbo, el cual instruye expresamente a la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, dar inicio al “proceso sancionatorio” en contra de la revisora de proyecto de cálculo estructural del proyecto denominado “Plaza de Abastos de Illapel” Sra. nombre reservado.

2.- Permiso de Edificación original completo, incluye planos, relativo al proyecto denominado “Plaza de Abastos de I1lapel” obtenido de la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Illapel.

3.- Escrito de formulación de descargos efectuado por la revisora de proyecto de cálculo estructural del proyecto denominado “Plaza de Abastos de Illapel”, Sra. nombre reservado.”

Concluye, el Sr. nombre reservado en la parte pertinente, lo siguiente:

“Existe una serie de inconsistencias e incongruencias en los documentos estructurales, correspondientes al Permiso de Edificación y a su vez entre aquellos y la aprobación de la revisora de proyecto de cálculo estructural, así como entre lo mencionado y lo expuesto por ella misma en el escrito de formulación de descargos.

“En virtud de lo expuesto, este profesional está en situación de sostener que el referido proyecto está mal revisado y aprobado por parte de la revisora de proyecto de cálculo estructural. Así las cosas, a juicio de este profesional, debe realizarse nuevamente la modelación respectiva con los parámetros actualizados de forma de validar el proyecto presentado o eventualmente realizar los refuerzos correspondientes, teniendo en consideración que los recintos tienen por finalidad atraer público con las implicancias que una falla en el edificio podría irrogar.”

En el mismo Oficio Ordinario N°1.077, se señala que la presunta infractora tiene plazo de 30 días, contados desde la notificación del oficio, para formular observaciones, conforme establece el artículo 18 de la Ley 20.703.

El 16 de Agosto de 2016, la señora nombre reservado, representada por el abogado señor Rodrigo Pablo Correa González, formuló observaciones sobre lo expuesto por el señor nombre reservado en su Informe antes indicado, solicita además remisión de antecedentes.

Por último, el procedimiento sancionatorio concluye con la resolución exenta N°798, de 14 de Septiembre de 2016 de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, aplicando la sanción de dos años de suspensión del Registro de Revisores de proyecto de cálculo estructural, la que fue debidamente notificada por carta certificada, enviada al domicilio que la denunciada tiene inscrito en el Registro.

7°) Que, en cuanto al derecho, el informe expresa que el artículo 116 bis A) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece la obligación para aquéllos propietarios que soliciten un permiso de construcción para edificios de uso público y demás casos que determine la Ordenanza General, de contratar la revisión del proyecto de cálculo estructural respectivo por parte de un tercero independiente del profesional u oficina que lo haya realizado y que cuente con inscripción en un registro que para estos efectos mantendrá el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Asimismo, establece que en el desempeño de sus funciones, el revisor del proyecto de cálculo estructural será subsidiariamente responsable con el profesional competente que realizó el proyecto de cálculo estructural, debiendo verificar que los planos, la memoria de cálculo, incluida en ésta el protocolo de inspección que se defina en la norma técnica, las especificaciones técnicas y el estudio de mecánica de suelos, cumplan con todas las normas aplicables. Esta es la fuente legal de la responsabilidad y funciones del Revisor de proyecto de cálculo estructural.

Añade que la Ley 20.703 que crea y regula los registros nacionales de Inspectores Técnicos de Obra (ITO) y de revisores de proyectos de cálculo estructural, prevé en su artículo 14 las infracciones y las sanciones a que se encuentran afectos estos profesionales, y en el artículo 15 y siguientes se contiene el procedimiento de aplicación de sanciones a dichos profesionales.

El procedimiento está específicamente contemplado para el caso en cuestión contenido en una norma especial por lo que el procedimiento realizado por la seremi de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo al amparo de dicha norma cumplió con todas y cada una de las etapas establecidas en la ley, teniendo la Sra. nombre reservado todas las herramientas legales dentro del mismo para hacer efectivas sus alegaciones, descargos y defensas.

8°) Que, luego, hace presente que existe abundante jurisprudencia de la Corte Suprema que señala que el Recurso de Protección procede siempre y cuando se cumplan los requisitos legales propios del recurso, pero además, cuando no haya otro procedimiento especial que establezca medios específicos de defensa para el afectado.

En la especie, la Sra. nombre reservado, con la interposición de este recurso se salta el procedimiento de apelación dispuesto para estos casos en la misma Ley 20.703, y si bien alega que no había forma de interponerlo por no encontrarse constituida la comisión especial fijada por la ley para hacerlo, dicha ley se basta a sí misma para interponer el recurso. El artículo 22 señala que la apelación se interpondrá ante la Comisión de Nacional de Apelación y en el artículo 23 se crea la comisión señalando sus integrantes. Además señala que la comisión será presidida por el Jefe de la División Técnica de Estudios y Fomento Habitacional (DITEC) del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, o su representante.

Por lo tanto, bastaba con que la recurrente desarrollara por escrito su apelación e ingresara el escrito por oficina de partes del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dirigido al presidente de la Comisión Nacional de Apelación que es el Jefe de la División Técnica de Estudios y Fomento Habitacional (DITEC). La recurrente debió hacer valer su recurso de apelación y presentarlo dentro de plazo y la Comisión Nacional de Apelación debería reunirse, conocer del recurso y funcionar según lo prescribe la Ley.

No hay ni hubo impedimento para que la recurrente apelara de la resolución que le aplicó la sanción de suspensión por dos años, afirma.

En estas circunstancias, no es posible sostener que existe o existió impedimento para presentar el recurso de apelación dispuesto por la Ley y que se vio en la obligación de presentar un recurso de protección que, por definición, es para cautelar que las personas no sufran privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, y no como una solución a la falta de ejercicio de recursos procesales administrativos establecidos por Ley.

Así, según lo expuesto y los antecedentes que se acompañan, este recurso de protección no tiene motivación alguna, pues la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo no ha incurrido en algún acto u omisión arbitraria o ilegal que haya causado privación, perturbación, o amenaza al derecho a la libertad del trabajo de la recurrente, ya que tanto el procedimiento sancionatorio como la sanción impuesta se ajustó a derecho -en conformidad con el artículo 19 de la Ley 20.703, la cual fue fundada y resolvió todas las cuestiones planteadas, pronunciándose sobre cada una de las alegaciones y defensas del denunciado, motivos por los que pide tener por evacuado el informe y rechazar el recurso, con costas.

9°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

10º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

11°) Que, como se ha visto, se ha recurrido de protección respecto de la resolución N°798, de 14 de septiembre último (fs.70), dictada por el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, por medio de la cual se sancionó a la recurrente doña nombre reservado, de profesión ingeniero civil, con dos años de suspensión del Registro Nacional de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Dicha sanción se relaciona con el trabajo que la recurrente realizó, como revisora del cálculo estructural del proyecto “Construcción Plaza de Abastos de Illapel”.

En lo pertinente, la resolución explica que “Sobre lo señalado, es del caso indicar que el señor nombre reservado, después de analizar la documentación que indica, llega a la conclusión en su informe que además de omitir la referencia a la normativa exigible, la señora nombre reservado hace alusión a otra normativa, la cual revisando los correspondientes antecedentes tampoco se cumple, ya que no aparecen los elementos propios de aquella.

“Por otra parte, la falta de alusión a la normativa aplicable es por sí solo una omisión reprochable, máxime en una profesional y con la responsabilidad que le incumbe en un proyecto como es el de la especie.

“Pretender además que corresponden a quienes reprochan fundadamente la actuación de la señora nombre reservado, acreditar que no aplicó una normativa que en la documentación suscrita bajo su responsabilidad no aparece mencionada, es absolutamente improcedente. Debió ser aquella quien probara tal circunstancia, lo que no ocurrido, por tanto dicto la siguiente:

“Resolución “1. Procédase, a Sancionar a la Sra. nombre reservado, RUT RUT reservado, en su calidad de Revisora de Cálculo Estructural, del proyecto “Construcción Plaza de Abastos de Illapel” inscrita en los Registros del MINVU, bajo el rol: N°84, 1° categoría, por emitir un informe favorable al cálculo estructural del proyecto en cuestión, sin dar observancia a la normativa legal vigente sobre la materia al momento de su aprobación, y no advertir de ello al ingeniero calculista. Dicta actuación conforme al artículo 14, numeral 3) letra b) de la Ley 20.703, es considerada constitutiva de infracción gravísima, la que ha sido ratificada al término del procedimiento sancionatorio, en consecuencia y conforme a la Ley N°20.703 y sus modificaciones, proceder sancionar con dos años de suspensión del Registro Nacionales (sic) de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.”

Además se le hace presente su derecho de apelar, en el plazo de 30 días.

12°) Que, entonces, de lo expuesto se desprende que por medio del recurso de protección de autos se pretende impugnar una determinación o resolución de una autoridad administrativa, que ésta dictó en el marco de sus legítimas atribuciones, y que resultaba impugnable por la vía ordinaria del recurso de apelación, en el marco del procedimiento administrativo establecido en la Ley N°20.703.

Dicha pretensión se enmarca en el plano de una muy generalizada conducta que, desnaturalizando la acción cautelar de protección, utiliza ésta como un medio de impugnación ordinario, como si fuera una vía de impugnación jurisdiccional de aplicación general, respecto de toda clase de decisiones, no solo administrativas, sino que también jurisdiccionales, que las autoridades pertinentes dictan en el marco de las legítimas atribuciones que la ley les ha conferido.

Se ha podido constatar que el recurso de protección se ha utilizado no solo en contra de actos administrativos terminales, sino que además, contra actos administrativos de mero trámite e incluso, para intentar dilucidar si algún plazo establecido en una determinada ley es de días hábiles o de días corridos, en esta última eventualidad, usándolo como una suerte de recurso de hecho, todo lo cual es impropio de este recurso, que tiene alcance limitado, conforme la norma del artículo 20 de la Carta Fundamental.

Puede agregarse que, como también es de ordinaria ocurrencia, los reproches que se formulan son de orden formal, esto es, por regla general apuntan a supuestos vicios en la tramitación, nunca al fondo, o cuando hay argumentaciones sustanciales o de fondo, por regla también general son muy someros, como ocurre en el presente caso.

Es lo que ha ocurrido en la especie, en que incluso, se llega a reconocer que hubo desprolijidad en la indicación de las normas utilizadas, como se lee a fs.6 del recurso. También se ha reprochado la supuesta imposibilidad de apelar, por falta de tribunal, en circunstancias que la ley prevé en forma expresa la existencia de tal recurso y el tribunal que conoce de él, por lo que lo que realmente debió hacer la recurrente es deducir dicho medio de impugnación, por ser el pertinente.

13°) Que, acorde con lo anterior, se puede concluir que en el presente caso no existe un acto ilegal o arbitrario, que permita a este Tribunal disponer alguna medida, mucho menos la de “dejar sin efecto la resolución recurrida”, simplemente porque este no constituye un medio de impugnación idóneo contra la resolución N°798 de 14 de septiembre del año en curso. De hecho, no se ha invocado en forma expresa la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario.

14°) Que, por otro lado, como se indicó más arriba, la acción cautelar de protección tiene por finalidad amparar derechos preexistentes amenazados, amagados o derechamente alterados, no siendo una instancia declarativa de derechos, pues para ello existen los juicios de orden civil, en particular el juicio ordinario. En el caso de la especie, no se ha invocado ningún derecho preexistente que haya sido vulnerado mediante la resolución de la autoridad recurrida. Simplemente se desea utilizar el recurso de protección como una forma de impugnar una decisión administrativa que impuso sanción, por graves hechos.

15°) Que, finalmente, como corolario de todo lo expuesto, aunque faltando los requisitos ya referidos, no es necesario adentrarse al examen de las garantías constitucionales que se invoquen como transgredidas, en el presente caso ha sido la libertad de trabajo. Empero, dicha garantía solo está protegida, de acuerdo a los términos del artículo 20 “en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”, lo cual no es el caso de autos, pues no se ha impedido a la recurrente desempeñar libremente su profesión de ingeniero civil.

Por lo tanto, tampoco existe garantía constitucional amagada, razones todas que no pueden sino conducir al rechazo del recurso que se analiza.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre recursos como el de la especie, se declara que se rechaza con costas el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fs.48 por el abogado don Rodrigo Pablo Correa González en favor de doña nombre reservado, contra el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo.

Regístrese, notifíquese, y oportunamente archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°113.955.

No firma el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por la Ministra señora Viviana Toro Ojeda y por el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.