ESPECIERA DEL SUR LIMITADA con nombre reservado

Santiago, dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el recurrente VICENTE TADEO nombre reservado, en representación de Sociedad ESPECIERA DEL SUR LIMITADA, ambos domiciliados en domicilio reservado, recurre de protección contra nombre reservado, chileno, médico cirujano, Secretario Regional Ministerial Salud de la Región Metropolitana y en contra de nombre reservado, ingeniero en alimentos, nombre reservado, médico veterinario y nombre reservado, médico veterinario, todas Fiscalizadoras de Alimentos de la Secretaria Regional Ministerial Salud de la Región Metropolitana, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por las actuaciones que califica de ilegal y arbitraria, las que infringirían –en concepto del recurrente- la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, pues considera que las medidas sanitarias que se han aplicado a su empresa han sido impuestas sin mérito que las justifique y fuera de la normativa nacional.

Señala que el 02 de febrero del año 2017, las funcionarias de la Secretaría de Salud de la Región Metropolitana, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, se constituyeron en las dependencias de su representada, ubicadas en María Josefina N° 951, comuna de Lampa, Región Metropolitana; se levantó el Acta N° 0133553 que da inicio al sumario sanitario N° 602-2017 y como se señala en la misma las dependencias donde actualmente funciona la empresa cuenta con resolución sanitaria N° 1513316036, de fecha 04 de diciembre del año 2015, para el fin de procesar sal, especies, y condimentos. El motivo de la visita, según expusieron las funcionarias, fue de una fiscalización en el marco del Plan de Vigilancia. Así, se fiscalizó de acuerdo a la Lista de Chequeo de Buenas Prácticas de Manufactura, y se realizaron observaciones al cumplimiento de los parámetros, observaciones respecto de las cuales ya se establecieron acciones de solución. Según lo establecido en el numeral 6 del documento, durante la visita de las fiscalizadoras se tomaron muestras de 6 productos que se indican. Todos los ingredientes utilizados en las preparaciones de la recurrente tienen la respectiva resolución de uso y disposición y, además, los productos cuentan con análisis de Aflatoxina y de Ocratoxina, estudios realizados en origen y que fueron presentados a las funcionarias que realizaron la fiscalización. En dichos reportes de análisis se indica que la presencia de Aflatoxina es menor a 1 ppb y que la presencia de Ocratoxía es menor a 1 ppb. Lo anterior evidencia que el producto cumple con las normativas legales vigentes, y debe ser liberado, otorgándose la respectiva resolución de uso y disposición.

Indica que hasta esta visita, la autoridad exigía que el importador tuviera los resultados de análisis de Aflatoxina de origen, y con ese documento daba curso a la respectiva resolución. Su parte demostró fehacientemente que todas y cada una de las preparaciones sólo están producidas por ingredientes debidamente identificados, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 61 del Reglamento Sanitario de los Alimentos. Además, quedó de manifiesto, por medio de los análisis en origen, que el ingrediente Paprika Pods 200 ASTA cumple con los requerimientos legales y reglamentarios para ser autorizado para uso y disposición.

Refiere que en el numeral 8° del Acta de Fiscalización, se establece: “Como medida precautoria y de común acuerdo con la empresa, se procede a dejar retenidos los lotes de los productos muestreados (productos muestreado en el numeral 6. del Acta de Fiscalización), hasta la obtención de los resultados de análisis de Ocratoxinas emitidos por el laboratorio de Salud Ambiental de la Seremi de Salud, bajo prohibición de venderlos y trasladarlos. Una vez obtenidos los resultados favorables se procederá a liberar los lotes correspondientes a: 60048 con 3.435kgs., 60047 con 1.225kgs., 60535 con 675kgs., 60050 con 1.900kgs., 15161 con 98kgs., y lote 148 con 24.000kgs.”. En total se dejó retenidos productos por más de 31 toneladas, que cuentan con todas las autorizaciones y estudios que exige la ley y los reglamentos vigentes. Este actuar injusto, ilegal y arbitrario, causa un perjuicio enorme para su representada; lo anterior infringe absolutamente la garantía constitucional consagrada en el inciso primero del artículo 19 N° 21 de nuestra Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

La autoridad decidió retener, hasta que a juicio de dicha misma secretaria, se acredite que cumple con la norma legal de la Unión Europea (norma extranjera antojadiza y no aplicable en Chile). Los productos retenidos pertenecen a la clasificación de ESPECIAS, según lo establecido en el artículo 430 del Reglamento Sanitario de los Alimentos y respecto de ellas el mismo Reglamento en su Párrafo IV al tratar “De las micotoxinas” establece las limitaciones. Lo anterior deja en evidencia que la única micotoxina que el Reglamento Sanitario de los Alimentos regula para las “Especias” y para los Capsicum, es la Aflatoxina, y no establece un máximo de ppb de Ocratoxina para estos alimentos, por lo que no es exigible dicho examen.

Pide se acoja el presente recurso y se ordene a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana remitirse sólo a la ley vigente en la República de Chile, resolviendo que se deja sin efecto la medida de retención de productos y la exigencia de análisis de Ocratoxina de los productos de la recurrente, ordenando a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, actuar de acuerdo a la Ley Chilena y abstenerse de fundar su actuar en la norma de la Unión Europea y demás normas extranjeras, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que informando las recurridas, alegan en primer lugar, la pérdida de oportunidad del recurso. Afirman que el recurrente reclama por la eventual ilegalidad y arbitrariedad con la que habría actuado la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, al retener de común acuerdo lotes de ciertos productos de los cuales se procedió a realizar toma de muestras hasta la obtención de los resultados de análisis de Ocratoxinas. Lo anterior, teniendo como referencia la aplicación de los artículo 14 letra b), 101 letra a), 102 y 105 del Decreto Supremo № 977/97, que aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos, en relación con el artículo 32, inciso primero, de la Ley 19.880, que establece las Bases del Procedimiento Administrativo.

Exponen que los resultados de laboratorio determinaron que los lotes muestreados se encontraron conforme a la normativa de referencia, por lo cual, se procedió a alzar la medida adoptada según se desprende del numeral primero de la Resolución Exenta № 1523, de fecha 28 de febrero de 2017, la que fuera notificada personalmente a don nombre reservado, en representación del recurrente, el día 02 de Marzo de 2017, sin perjuicio de la aplicación de multa por otros incumplimientos del citado Reglamento Sanitario de los Alimentos. En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente que cesó el acto que el recurrente tachaba de arbitrario e ilegal, por lo que el presente recurso –en opinión de los recurridos- perdió oportunidad, ya que, en la especie, no existirían medidas cautelares de carácter urgente que esta Corte pueda disponer para restablecer el imperio del derecho, por lo que el presente recurso debe ser rechazado.

En subsidio de lo anteriormente, informa sobre el fondo del asunto solicitando su rechazo, todo ello, con costas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Refiere que el Titulo II, del Decreto Supremo № 136/2005, que aprueba el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, referente a "las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud", establece en su artículo 33 cuáles son las funciones de la Secretaría Regional Ministerial, entre las cuales destacan: 1. Velar por el cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas de carácter nacional que se impartan por el Ministerio de Salud, adecuando los planes y programas nacionales, cuando corresponda, a la realidad regional; y 8. Cumplir las funciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos y aquellas que les sean encomendadas por otros organismos públicos del sector salud mediante convenios.

Unido a lo anterior y en lo relativo al rol fiscalizador en materia de alimentos, el Decreto Supremo № 977/97, que Aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos, en su artículo 542, dispone: "Las infracciones a las disposiciones del presente reglamento serán sancionadas por los Servicios de Salud en cuyo territorio se hayan cometido, previa instrucción del respectivo sumario, conformidad con lo establecido en el Libro X del Código...".

Agrega que el Reglamento Sanitario de los Alimentos, entrega las directrices por las cuales ha de entenderse ciertos conceptos y, específicamente, en lo concerniente a productos contaminados, el artículo 14, letra b) señala lo siguiente: Para los fines de este reglamento se entenderá por: b) contaminación: la presencia de microorganismos, virus y/o parásitos, sustancias extrañas o deletéreas de origen mineral, orgánico o biológico, sustancias radioactivas y/o sustancias tóxicas en cantidades superiores a las permitidas por las normas vigentes, o que se presuman nocivas para la salud.

Lo anterior, se ve reforzado por la definición establecida en la letra a), del artículo 101: Alimento contaminado es aquel que contenga: a) microorganismos, virus y/o parásitos, sustancias extrañas o deletéreas de origen mineral, orgánico o biológico, sustancias radioactivas y/o sustancias tóxicas en cantidades superiores a las permitidas por las normas vigentes, o que se presuman nocivas para la salud. El artículo 102, establece la sanción respecto al alimento contaminado, señalando: "...Se prohíbe la fabricación, importación, tenencia, distribución, comercialización o transferencia a cualquier título, alterados, contaminados, adulterados o falsificados...". Por su parte, el artículo 105, refiere que "...Los alimentos que impliquen un riesgo para la salud deberán ser decomisados por la autoridad sanitaria, pudiendo quedar retenidos bajo custodia de su dueño o tenedor con prohibición de efectuar su traslado, consumo, expendio o distribución a cualquier título”.

Finalmente, señala que la Ley N° 19.880, que estableces las Bases del Procedimiento Administrativo, ha definido las medidas provisionales en su artículo 32, lo que en este caso se cumple plenamente.

Indica que fiscalizadoras se constituyeron en las dependencias del recurrente, ubicadas en María Josefina № 951, comuna de Lampa, con el objeto de recabar información sobre el proceso del producto Merkén, tomar muestras de los lotes existentes para la determinación de Ocratoxina A y la aplicación de una Lista de Chequeo de Buenas Prácticas de Manufactura a la instalación. Lo anterior, en virtud de la vigilancia sanitaria generada producto de la “Alerta Alimentaria” emitida por el Ministerio de Salud, el 30 de enero de 2017, que dice relación con contaminación de Merkén con Ocratoxina A, en producto de la empresa ICB.

En tal sentido, la Notificación de Alerta Relativa a la Inocuidad de Los Alimentos, efectuada por el Ministerio de Salud, señala como naturaleza del peligro involucrado, el agente contaminante: Ocratoxina A. teniendo como referencia, los valores de la Unión Europea (15 ug x kg). A su vez, el punto № 6, relativo a la cualificación del riesgo para la población general y/o población vulnerable, describe el peligro de la siguiente forma: La Ocratoxina A (OTA) es una microtoxina neurotóxica, inmunosupresora, genotóxica, carcinógena y teratogénica que contamina alimentos de consumo humano, principalmente cereales y derivados, bebidas alcohólicas y productos de molienda (café, cacao). Los niveles de Ocratoxina A en los alimentos, están estrechamente relacionados con las condiciones de producción y conservación.

En este orden de ideas –continúan- y según consta en las actas de fiscalización se procedió a tomar muestras de los productos que se indican y al realizar el recorrido por la empresa procesadora, las funcionarias constaron, además, deficiencias sanitarias que infringen el Reglamento Sanitario de los Alimentos y el D.S sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de trabajo.

Agregan que como medida precautoria y de común acuerdo con la empresa, se procedió a dejar retenidos los lotes de los productos muestreados hasta la obtención de los resultados de análisis de Ocratoxinas emitidos por el Laboratorio de Salud Ambiental de la Seremi de Salud, bajo prohibición de venderlos y trasladarlos. Por lo anterior, se inicia un sumario sanitario, citando al representante legal a formular descargos al Departamento Jurídico de la Seremi de Salud para el día 14 de febrero del 2017 a las 15:00 horas. Con fecha 21 de febrero del año en curso, el Subdepartamento de Control Sanitario de los Alimentos, mediante el Memorándum № 45/17, informó los resultados de las muestras seleccionadas, los que se encontraron dentro de los parámetros de referencia, por lo cual, indicaron la procedencia del alzamiento de la medida provisional, decretada de común acuerdo con el recurrente, según consta en el numeral primero de la Resolución Exenta № 1523, de fecha 28 de febrero de 2017, notificada personalmente el día 02 de marzo de 2017.

Los recurridos expone que el Ministerio de Salud, es la cartera de Estado destinada a velar por la protección de la Salud de la Población; es una garantía constitucional establecida en el artículo 19 № 9, Constitución Política, unido al principio de Servicialidad de la Administración del Estado, contemplado en el artículo 1° de nuestra Carta Magna. En este contexto, la autoridad al evaluar los riesgos para el consumo humano de ciertos niveles de Ocratoxina A, según los parámetros establecidos en la Unión Europea, en el Reglamento 2015/1137, estimó pertinente efectuar una Alerta Sanitaria, con el fin de determinar la concentración de estas toxinas en el producto Merkén, por medio de toma de muestras.

Los recurridos indican que la actuación efectuada por esa Secretaría se ajustó a las normas de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, Código Sanitario y del Reglamento Sanitario de los Alimentos, ya que, ante la presencia de microorganismos, virus y/o parásitos, sustancias extrañas o deletéreas de origen mineral, orgánico o biológico, sustancias radioactivas y/o sustancias tóxicas, en este caso, Ocratoxina A en ciertas concentraciones, de las que existe una presunción fundada de ser nocivas para la salud, procedió a retener los productos en cuestión, previo análisis de laboratorio que descartara las concentraciones peligrosas.

En síntesis, plantea que dicha Autoridad Sanitaria, por medio de sus fiscalizadoras, en aplicación a la normativa descrita, retuvieron, de común acuerdo con el recurrente, lo que infiere expresamente su consentimiento en esta actuación y bajo su propia custodia, algunos productos, con el fin de descartar concentraciones de cierta toxina, de la cual existe presunción de ser nociva para la salud de la población, hecho que jamás ha sido rebatido por el recurrente, tanto en los descargos efectuados en el sumario sanitario, como en el presente recurso, por el contrario, los documentos presentados dan cuenta que es una preocupación para la Organización Mundial de la Salud y que prontamente se adecuará el Codex Alimentarius y, consecuentemente, nuestro Reglamento Sanitario de los Alimentos. Así las cosas, entender la medida adoptada como arbitraria e ilegal, significaría limitar las acciones de los organismos estatales encargados de velar por la salud de la población, en desmedro del derecho de propiedad, que tampoco se advierte afectado, debido a que los productos en cuestión, que no han sido envasados y cuyo vencimiento en aquellos envasados está fijado recién para el año 2019, se encuentran bajo la libre disposición de su propietario.

Tercero: Que la acción cautelar deducida en estos autos protege a los individuos mediante la adopción de ciertos resguardos que eviten los efectos de un acto arbitrario o ilegal que haya afectado el ejercicio de un derecho indiscutido. Por consiguiente, resolver el conflicto planteado mediante este arbitrio importa determinar si la medida de retención impugnada, en el curso de un sumario sanitario, constituyen, a esta fecha, un actuar ilegal y/o arbitrario de las recurridas y, por tanto, si ese proceder afectó o amenaza garantías constitucionales protegidas del recurrente.

Cuarto: Que consta de la Resolución N° 1523, de 28 de febrero de 2017, emanada del Secretario Regional del Ministerio de Salud, Región Metropolitana, que la autoridad procedió a alzar la medida de retención, prohibición de enajenación y traslado -adoptada de común acuerdo con la sumariada- respecto de los productos individualizados en el punto 6 del acta de visita inspectiva N° 0133553, cuyas muestras se tomaron por funcionarios fiscalizadores el 2 de febrero de esa anualidad. El motivo de tal determinación radica en el hecho de haberse comprobado -con exámenes de laboratorio- que los productos analizados no estaban contaminados ni resultaban perjudiciales para la salud de las personas. De la misma Resolución consta que el actuar que se impugna tiene por causa la “Alerta Alimentaria” de 31 de enero de 2017 emitida por el Ministerio de Salud, que afectó al producto merkén. De tal antecedente se advierte también que la Autoridad de Salud declara la “alerta” por haber detectado en un estudio de tranzabilidad realizado a la empresa ICB que el producto merkén Marco Polo era alto en ocratoxina A, empresa que a su vez tenía como proveedora a la recurrente.

De los hechos asentados es dable concluir que la toma de muestras de productos de la recurrente se justifica por la denominada “Alerta Alimentaria” del Ministerio de Salud, entidad que actúa en el ámbito de sus atribuciones y cuyo proceder no ha sido cuestionado por esta vía. Por otro lado, la retención reclamada aparece adoptada de común acuerdo con la empresa recurrente, hecho no desconocido por ésta y lo ha sido, además, en carácter de cautelar en el curso de un sumario sanitario y, por ende, se trata de una medida esencialmente provisoria, pues se dispuso en la etapa inicial de la investigación hasta la obtención de los resultados de los análisis que debía efectuar el Laboratorio de Salud Pública Ambiental y Laboral de la Seremi de Salud.

Quinto: Que en este orden de ideas, resulta evidente que el acto respecto del cual se recurre, a esta fecha, no se encuentra vigente por haberse alzado la retención por la autoridad que la dispuso, es decir, la medida cesó por ausencia del riesgo para la salud de la población que se buscaba evitar. En efecto, no existe discusión acerca de la facultad fiscalizadora de la autoridad recurrida y tampoco lo está la competencia del órgano para actuar en el ámbito de sus atribuciones, pues así se desprende del artículo 102 de Decreto N° 977, de 13 de mayo de 1997, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos, en cuanto prevé que “Se prohíbe la fabricación, importación, tenencia, distribución, comercialización o transferencia a cualquier título, de alimentos alterados, contaminados, adulterados o falsificados”. En consecuencia, los recurridos se encontraban autorizados para controlar los procesos de producción de alimentos riesgosos a fin de tutelar la salud de la población, con miras a evitar la tenencia y comercialización de productos contaminados.

Sexto: Que por otro lado, el ingreso de productos al país con sus respectivas resoluciones sanitarias de uso y disposición, no impide a la autoridad verificar en terreno la recta elaboración de alimentos destinados al consumidor final, si como ocurre en el caso de autos, existían antecedentes concretos de la contaminación de productos similares. En efecto, la “vigilancia sanitaria” generada por la alerta alimentaria decretada por el Ministerio de Salud el 30 de enero de 2017, dice relación, precisamente, con la contaminación de merkén con ocratoxina A en productos de la empresa ICB (Marco Polo) y el eventual daño a la salud provocado por dicho agente, es un hecho que el Estado debe prevenir en resguardo del interés público del bienestar de la población.

En consecuencia, tratándose de una medida provisional, decretada en el curso de un sumario sanitario en ejecución, dispuesta con el consentimiento de la empresa afectada, no se advierte ilegalidad en el actuar de las recurridas, pues dicho proceder encuentra su justificación en la norma del artículo 14 letra b) del Reglamento citado, en cuanto define “contaminación como la presencia de microorganismos…en cantidades superiores a las permitidas por las normas vigentes o que se presuman nocivas para la salud”. Por lo razonado, es la segunda hipótesis lo que llevó a la autoridad a decretar la medida provisoria de marras para resguardar el interés público comprometido, cual es la salud de la población, sin que el valor referencial empleado por la autoridad para efectos de definir la contaminación del producto, torne ilegal, arbitraria o caprichosa la medida, desde que existen antecedentes técnicos que, en su oportunidad, la justificaron. Por otro lado, la medida tampoco aparece desproporcionado para asegurar el fin que se buscaba si se tiene presente que se dispuso con el consentimiento de la recurrente el 2 de febrero de 2017 y se alza el 28 del mismo mes y año, tras la pronta realización de los exámenes que llevaron a descartar el riesgo para los consumidores.

Séptimo: Que así las cosas, no existiendo por parte de las recurridas un actuar ilegal o arbitrario, el recurso en estudio debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el recurso el recurso de protección deducido por VICENTE TADEO nombre reservado, en representación de ESPECIERA DEL SUR LIMITADA, sin costas.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra señora González Troncoso.

Rol N° 11120-2017.- Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y la Abogada integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.