nombre reservado con SUPERINTENDENCIA EDUCACIÓN SUPERIOR

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

A los escritos folios Nº 20 y 21: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que comparecen doña nombre reservado y doña nombre reservado, abogadas, en favor de doña nombre reservado, técnico nivel medio en turismo, domiciliada en domicilio reservado, quienes interponen acción de protección en contra de la Subsecretaria de Educación Superior, por haber incurrido éstos en un acto ilegal y arbitrario al dictar la Resolución TRA N° 210960/2/2021 de 12 de abril de 2021, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, lo que vulnera su garantía fundamental de los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se reestablezca el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, debiendo dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en con costas.

Fundando su recurso, indican que la recurrente comenzó a prestar funciones en la Subsecretaria de Educación Superior el 19 de octubre del 2008 en calidad de contrata administrativo, la que fue sucesivamente renovada en los años 2010 a 2021. Siendo su última renovación la que extendía su contrata hasta el 31 de diciembre de 2021.

Precisan que se desempeñaba como secretaria administrativa donde realizaba labores de organización de agenda, atención de público, gestión de documentación, y la derivación de documentos que llegaban a la división.

Detallan que producto de distintas situaciones y de una presión laboral presentó algunas licencias por estrés en el año 2019, y por situaciones personales que le provocaron un quiebre emocional grave y severo.

Manifiestan que existen informes que daban cuenta que la recurrente no estaba en condiciones de volver a trabajar debido principalmente al riesgo suicida, y también a la agorafobia e hipoprosexia, pero se esperaba que con tratamiento pudiera mejorar su cuadro en un período de 4 a 6 meses.

Añaden que la recurrida pidió la evaluación del estado de salud de la funcionaria, la que se efectúa por Resolución exenta N° 59 de 03 de marzo pasado, 03/2021, por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que determina que su estado de salud es recuperable.

Pese a ello, sostienen que el 13 de abril de 2021, se le notifica la Resolución la Resolución TRA N° 210960/2/2021 de 12 de abril de 2021, que declara vacante cargo por salud incompatible, fundado en haber hecho uso de licencias médicas por 252 días y considerando sus funciones.

Hacen presente que las licencias obedecen a una situación puntual que afecta a la funcionaria, y que se encuentra en tratamiento y que su estado de salud es recuperable y que en ningún caso se explica por qué sería incompatible con sus funciones de secretaria.

En primer lugar, alegan que si bien declarar el cargo vacante por salud incompatible se trata de una facultad discrecional que le entregan al jefe de servicio los artículos 150 y 151 de la Ley Nº 18.834, no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales, lo que no ocurre en el caso, pues la decisión desobedece lo resuelto por la Resolución exenta N° 59 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Poniente, que resolvió que el estado de salud de la actora era recuperable.

Afirman que lo único que considero fue número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo.

Esgrimen que la forma en que se ejerció la facultad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente le fue renovada su contrata para el año 2021 y su estado de salud es recuperable.

En segundo lugar, argumentan que la intención legislativa al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Refieren que ello se condice con el ordenamiento jurídico que no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, cita jurisprudencia.

Sostienen que no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en lapso indicado, sino que debe existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal conforme lo exige la Carta Fundamental.

Añaden la jurisprudencia en relación al artículo 151 ha establecido de manera sistemática que al utilizarse en dicha disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo, sino que se debe considerar el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo y si las patologías son de origen laboral, por lo que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario.

Finalmente, afirman que ello ha vulnerado la integridad psíquica de la actora por peligrar su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible; su derecho de igualdad pues en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por igual lapso; y su derecho de propiedad, al habérsele privado del legítimo derecho a mantener su contrata se extendía hasta el 31 de diciembre de 2021 y la retribución económica que acarrea.

SEGUNDO: Que comparece don nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, quien informando al tenor del recurso, solicita el rechazo del mismo.

En primer lugar, alega la improcedencia del recurso de protección por exceder de acción cautelar al no existir un derecho indiscutido.

En segundo término, indica que ha obrado dentro de sus facultades y en respeto al principio de legalidad y juridicidad, previsto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y en el artículo 2º de la Ley N° 18.575, pues el artículo 146 de la Ley N° 18.834, establece las causales por las que se puede cesar en un cargo, entre ellas de la vacancia. Añade que a su vez, su artículo 150, consagra las causales por las que procede declarar dicha circunstancia, entre ellas, su literal a) por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

Refiere que el artículo 151 del Estatuto Administrativo, establece que el Jefe superior del servicio, puede considerar como salud incompatible con el cargo el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, previo requerimiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez para la evaluación de la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Afirma que si dicha entidad señala que la salud es recuperable, corresponde al Jefe superior del servicio determinar si ésta es o no incompatible con el cargo, declarando la vacancia si así correspondiera; y si determina la irrecuperabilidad, el funcionario debe retirarse de la Administración en un plazo de 6 meses.

Argumenta que ello es concordante con la letra c) del artículo 12 del Estatuto Administrativo, que exige como requisitos para detentar el cargo el tener salud compatible con el desempeño del cargo.

Como tercera cuestión, sostiene que no se puede equiparar la compatibilidad con la recuperabilidad respecto del desempeño del cargo, como lo plantea la actora, pues ello significaría que el funcionario cuya irrecuperabilidad de salud haya sido declarada por la Compin no podría volver a hacer ingreso a la Administración, lo que se encuentra en completa concordancia con la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 92.221 de 2016.

Añade que el Órgano de Control ha establecido en los dictámenes N° 17.351 de 2018; N° 33.241 de 2019 y N°s E22266N20 y 8.109 del año 2020, que en caso de que la Compin estime que la salud del funcionario es recuperable, es la autoridad la que está facultada para declarar su incompatibilidad respecto del desempeño del cargo.

En cuarto lugar, esgrime que en el caso se cumplieron los requisitos para dictar la resolución exenta de que se trata, pues la actora hizo uso de licencia médica por el total de 252 días, entre el 26 de marzo de 2019 y el 15 de junio de 2020, por lo que su Jefe superior del servicio, previo informe de la Compin que declaró su estado de salud recuperable, estimó que su salud no le permitiría desempeñar su cargo.

Precisa que en la resolución se indicó que la actora desde el año 2014, presentó un número importante de licencias; del 20 de marzo de 2014 al 5 de enero de 2015, presentó 16 licencias médicas, por un total de 198 días; entre el 6 de enero al 24 de noviembre de 2015, 12 licencias por 233 días; entre el 9 de enero de 2019 y el 4 de agosto del mismo año, 12 licencias por 201 días; y del 30 de diciembre de 2020, 13 licencias, por un total de 296 días.

Arguye que ello demuestra que la cantidad de días trabajados es completamente incompatible con el cargo, lo que motivó la dictación de la resolución reprochada, con el fin de procura el bienestar de los otros funcionarios que suplen las labores dejadas por la recurrente durante sus licencias médicas, y por la eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos, conforme lo exige el artículo 5º de la Ley N° 18.575.

Finalmente, señala que no ha vulnerado las garantías fundamentales de la actora, pues obró con total apego a la legislación vigente, sin efectuar diferencias arbitrarias en el trato dado en relación a otros casos análogos, y porque la designación a contrata efectuada por la Autoridad subsiste en tanto se mantengan los requisitos necesarios para proseguir en el cargo.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

QUINTO: Que, se debe indicar que no existe controversia respecto del acto que se reprocha, esto es, la Resolución TRA N° 210960/2/2021 de 12 de abril de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, por lo que el asunto radica en determinar sí la medida que se objeta se ha expedido conforme a la normativa existente o, por el contrario, lo ha sido sin razón suficiente y al margen de toda normativa, como alega la recurrente.

SEXTO: Que, en primer término, se hace necesario señalar que se desprenden de los antecedentes:

1. Que respecto de la recurrente doña nombre reservado, ingresó a prestar servicios en calidad de contrata en la Subsecretaria de Educación Superior, mediante Resolución Exenta N° 3938, de 12 de mayo de 2009.

2. Que sus servicios fueron renovados desde el año 2010 a 2021, siendo la última de sus prórrogas la dispuesta por la Resolución Exenta RA N° 21960/212/2020, de 28 de diciembre de 2020, que los renovó hasta el 31 de diciembre del presente año.

3. Que la actora acumuló un total de 252 días de licencias médicas, desde el 26 de marzo del año 2019 al 15 de junio del año 2020.

4. Que por Resolución Exenta N° 59, de 3 de marzo de 2021, de la Seremi de Salud Región Metropolitana, COMPIN Subcomisión Poniente, declaró que la actora tenía un estado de salud recuperable.

5. Que mediante Resolución TRA N° 210960/2/2021 de 12 de abril de 2021, que declaró la vacancia del cargo de la recurrente, la cual fue tomada razón por Contraloría General de la República el 13 de abril pasado.

SÉPTIMO: Que, al respecto se debe considerar que el artículo 146 de la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, dispone que “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) declaración de vacancia”.

Por su parte el artículo 151 prescribe que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

A su vez en Dictamen Nº 17351 de 2018, Contraloría General de la República ha indicado que “De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado.

Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad”.

Añade que “Consecuente con lo anterior, el informe que en razón de lo establecido en los nuevos incisos tercero de los artículos 151 y 148 de las leyes Nos 18.834 y 18.883, respectivamente, emita la COMPIN sobre estos últimos funcionarios se encuentra circunscrito al ejercicio de la facultad de la autoridad de declarar la salud incompatible, por lo que no reemplaza la competencia de las comisiones médicas respecto de la declaración de irrecuperabilidad antes aludida.

De esta forma, en el evento que la COMPIN estime que la salud de un funcionario es irrecuperable, la jefatura superior del servicio deberá abstenerse de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, correspondiendo que conozca del asunto la comisión médica pertinente, a fin de que esta entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado.

En este punto, y en armonía con lo concluido en el dictamen N° 23.985, de 2009, de esta procedencia, es útil recordar que podrá solicitar la declaración de salud irrecuperable el mismo funcionario, o incluso la superioridad del servicio en el evento que el primero retarde o rehúse iniciar el procedimiento para aquello.

En este mismo escenario, si la respectiva comisión médica concluye que la salud del funcionario no es irrecuperable, la jefatura del servicio respectivo podrá declarar, en el caso que así lo estime, la salud incompatible de ese servidor, no obstante que la COMPIN haya antes opinado lo contrario, por cuanto prima la evaluación que efectúe la primera entidad colegiada mencionada, dado que, como se dijo, es la competente por ley para resolver acerca de la irrecuperabilidad de la salud de los empleados afiliados a una administradora de fondos de pensiones”.

OCTAVO: Que, de la normativa transcrita no se evidencia la ilegalidad alegada, pues la decisión de la recurrida se ha fundado en la causal de salud incompatible mencionada, la que exige la concurrencia de requisitos de carácter objetivos, de manera que para su verificación resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas al funcionario, en los términos que dispone la normativa.

Así, en el caso se evidencia que la recurrente ha estado acogida a licencia médica, en un lapso superior a los seis meses mínimos en los últimos dos años exigidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, tal como aparece de la Resolución impugnada y de los demás antecedentes aportados, cuestión que no fue controvertida por la actora, quien solo esgrime que aquél no puede ser el único argumento para declarar la vacancia de su cargo y que el hecho de haberse declarado su salud recuperable es motivo suficiente para impedir que se decrete ello.

Además, se debe señalar que Contraloría General de la República tomó razón de dicha resolución.

NOVENO: Que, así las cosas, de los antecedentes aportados no aparece que el recurrido haya realizado algún acto ilegal que prive, perturbe o amenace a la parte recurrente en el legítimo ejercicio de sus derechos.

En efecto, el recurrido dictó los actos impugnados en uso de sus prerrogativas y dentro de la órbita de sus atribuciones que según la ley le son propias y lo hizo debidamente fundado en las licencias médicas presentadas por la recurrente, decisión en contra de la cual la actora no ejerció medio de impugnación alguno en sede administrativa, conformándose con dicha decisión.

DÉCIMO: Que tampoco se evidencia un actuar arbitrario de la recurrida, ya que la decisión se encuentra debidamente fundada y, además, resulta razonable pensar que un funcionario que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el período de dos años carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitrario la decisión de la recurrida, más considerando que la decisión se adoptó para velar por la continuidad del servicio público.

En cuanto a las argumentaciones de la actora, se debe indicar que la resolución impugnada se encuentra debidamente fundamentada, en el hecho de concurrir los requisitos ya anotados.

UNDÉCIMO: Que, como corolario, procede descartar la ilegalidad invocada, en los términos expresados con antelación, como asimismo, una supuesta arbitrariedad, pues, no se ha constatado en la situación sub lite la ausencia de la necesaria racionalidad en el proceder del recurrido, al no advertirse una manifestación del simple capricho del agente, que es lo que precisamente identifica el requisito en examen, por lo que el presente recurso será desestimado.

DUODÉCIMO: Que, finalmente y por haberse evidenciado la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas;

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción de protección deducida por doña nombre reservado, en contra de la Subsecretaria de Educación Superior.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-11033-2021.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señor Miguel Eduardo Vazquez Plaza, señora Dobra Lusic Nadal y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalon.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.