nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

C.A. de Santiago Santiago, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que Manuel Domingo Luna Abarza, abogado, domiciliado en domicilio reservado, actuando en representación de doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, y de doña nombre reservado, todas comerciantes, del mismo domicilio de si apoderado, quien interpone Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en contra de la Municipalidad de Santiago, representada legalmente por su Alcalde el Sr. Felipe Alessandri Vergara, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales del recurrido, consistente en la dictación de todas las Resoluciones que determinan el traslado forzado de los permisos de ocupación de bien nacional de uso público, por la vía de modificar todas y cada una de las ubicaciones originales de las recurrentes trasladándolas desde la primera cuadra de calle San Isidro a la primera cuadra de calle Santa nombre reservado, por cuanto este acto constituye una privación, perturbación o amenaza a los derechos constitucionales reconocidos en la Constitución Política de la República, en sus artículos 19 Nº 2 , esto es la Igualdad ante la Ley, 19 Nº 21 el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no esté prohibida y 19 Nº 22, la no discriminación arbitraria que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, solicitando desde ya, sean tales resoluciones municipales dejadas sin efecto, restituyéndose la plena vigencia de todos y cada uno de las resoluciones de autorización de actividad comercial en bien nacional de uso público, que se otorgaron en 2014, conforme se expone.

Que desde el año 2014, las recurrentes, ejercen su trabajo como pequeños comerciantes en bienes nacionales de uso público, en la calle San Isidro de la comuna de Santiago, habiendo obtenido las correspondientes autorizaciones para su funcionamiento, concedidas por la Municipalidad de Santiago. Cumpliendo los requisitos establecidos en la “Ordenanza Municipal Nº 59 para el comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público”, de 6 de octubre de 1994, en su versión revisada, corregida y actualizada al mes de marzo de 2019.

Que en el transcurso de los primeros días del mes de diciembre de 2019, las actoras fueron notificadas la decisión municipal, contenida en las resoluciones dictadas por cada uno de los permisos otorgados en dicha calle, en orden a que se procedía a decretar la reubicación de todos los actuales permisos de ocupación, en otras direcciones, todas dentro de la primera cuadra desde la Av. Libertador Bernardo O’Higgins al sur, por calle Santa nombre reservado. Estas resoluciones, no establecen el inicio forzado del proceso de traslado de los permisos, según se establece en la Ordenanza Nº 59, ni tampoco el término de los mismos por alguna de las causales señaladas en el artículo 64 de la misma Ordenanza, sino que proceden a modificar la resolución que concede el permiso, aquella del año 2014, señalando que se cambia de aquella el lugar donde se ejercerá la actividad.

Que la decisión de reubicación no fue realizada por solicitud de los permisionarios, ni existía informe previo de la entidad municipal respectiva que justificara la necesidad de traslado, ni se había respetado el pleno cumplimiento de las obligaciones y derechos de los permisionarios.

Es por ello que las recurrentes presentaron una carta, apelando, conforme se contempla en la Ordenanza 59 en su artículo 63º, el que se presento con fecha 10 de diciembre de 2019 , invocando los graves y permanentes efectos que en su situación social ocasiona el traslado; la grave amenaza que implica la cesantía de las permisionarias para su grupo familiar; atendido además el tiempo de vigencia del permiso y la pérdida de los clientes ganados en el largo tiempo de trabajo en la vía pública; el hecho de no existir reclamos de vecinos de calle San Isidro que pudieran justificar el traslado unilateral; el hecho de haber cumplido sus obligaciones y de que el lugar en dónde se establecía la reubicación “ es una calle con alto flujo vehicular, (en que) no se da la misma dinámica con los peatones o potenciales clientes”.

Apelación que fue respondida mediante carta Nº 29, fechada el 13 de enero de 2020, recibida el 21 de enero de 2020, en la cual se da respuesta a la apelación presentada, indicando que Carabineros de Chile ha pedido colaboración al municipio para combatir el comercio ilegal, por lo que se decide el traslado de todos los permisos a otros puntos del barrio.

La situación planteada en este recurso había ocurrido en el mes de enero de 2019, ocasión en la cual se les había notificado resoluciones municipales que ponían término a los mismos permisos de ocupación fundado en “petición de Carabineros, debido a que en las distintas fiscalizaciones del sector han detectado diversas incivilidades “Luego de reuniones y apelaciones, de insistir en que tales incivilidades no existían, pues no había registro de tales faltas en los Libros de Inspección, ni denuncias en tal sentido que hubieren sido conocidas por el Juzgado de Policía Local respectivo. Ocasión en la cual se indico que la municipalidad se encontraba estudiando la situación del comercio existente en el sector, debido al fuerte aumento del comercio ilegal.

Que si se considera que esta facultad fue regulada jurídicamente por de la municipalidad, mediante la dictación de una Ordenanza, se podrá responder que efectivamente existen límites en su actuación, como que se deba exteriorizar en el acto administrativo respectivo, una motivación de la decisión y su debida justificación; o que se califique previamente si el o los permisionarios incurrieron en conductas de amparo del comercio ilegal, o si se cuenta con un estudio que acredite la necesidad de cambiar reubicar a los permisionarios en otro espacio, por hechos objetivos y conocidos por ellos, que les hubiere permitido al menos , luego de tanto tiempo en un sector, verificar si ellos eran efectivos o no.

Se agrega en el recurso que al perseguir los actos de la administración siempre un interés público, su fin último debe ser la protección del interés general de la comunidad. Por ello, si su fin es distinto del interés general, el acto puede ser anulado, al ser portador de una desviación de poder.

En el caso de que se trata, se puede verificar el citado vicio, puesto que las razones esgrimidas para la reubicación aparecen como meramente formales y emanadas de autoridad, sin más, no siendo las reales, pues éstas se derivan de lo declarado ya por la autoridad en el intento anterior de término de las autorizaciones, como por lo declarado en la carta de rechazo de la apelación en que se establece que es un intento por disminuir el comercio ilegal, sin que se haya establecido acción de las permisionarias en tal sentido. Por ello, la actuación del Sr. Alcalde en esta decisión resulta ilegal.

Que además de constituir una acto ilegal y arbitrario, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley de los permisionarios, puesto que teniendo ellos un estatuto jurídico preestablecido, contenido en las leyes orgánica constitucional sobre municipalidades, en la Ley sobre procedimientos administrativos, en la Ordenanza Nº 59 de la Municipalidad de Santiago, se les desconoce su aplicación.

A la vez, constituye afectación al Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Se ha dado cumplimiento a toda la normativa por las permisionarias, pero en la actuación edilicia, se da término en los hechos a la labor desplegada por más de cinco años en la vía pública de calle San Isidro, revocando primero y trasladando forzadamente después, sin explicar ni justificar la razón para ello, desatendiendo las propias limitaciones fijadas en el ordenamiento jurídico.

Se perturba y priva también, del ejercicio pleno del derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, reconocido en el artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental. Acá, la municipalidad de Santiago, ejerce para las comerciantes permisionarias de la calle San Isidro, una actuación claramente de discriminación arbitraria, por cuanto solo para ellas se deja de considerar la aplicación del estatuto preestablecido, siendo que a la vez se reconoce y respeta el estatuto del comercio establecido en espacios privados, en el mismo sector, a quienes no se deja de aplicar toda las disposiciones vinculadas a su actividad económica. En los hechos, el comercio establecido es comercio reconocido y el comercio en bien nacional de uso público es una actividad similar al comercio ilegal, sin expresar causal siquiera una causal fundamentada.

Finalmente, previos los trámites procesales se solicita se sirva acoger el recurso de protección en contra de las resoluciones que dispusieron el traslado forzado de los permisos de ocupación de bien nacional de uso público de las recurrentes, titulares de permisos de ocupación en bienes nacionales de uso público, contenida en las Resoluciones municipales detalladas, de calle San Isidro, ordenando sean todos ellos dejados sin efecto, restableciendo la plena vigencia de los permisos de ocupación originarios.

SEGUNDO: Que evacuado el informe por don nombre reservado, Director de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Santiago y en su representación, solicita desde ya el rechazo del mismo, en virtud de los antecedentes que expone.

Debe de señalarse previamente, que de acuerdo a lo informado por la Subdirección de Actividades Comerciales en Bien Nacional de Uso Público del Municipio, durante el año 2019, se comenzó a gestionar una mesa de trabajo en conjunto con los vecinos de la primera cuadra de calle San Isidro, Carabineros de Chile y locatarios del sector para abordar diferentes problemáticas del barrio, siendo la más relevante el comercio ilegal, motivo por el cual Carabineros solicitó la colaboración del municipio para trasladar los permisos precarios de la primera cuadra de calle San Isidro esquina con Alameda, solo permaneciendo los Kioscos de diarios y revistas para poder fiscalizar con mayor eficiencia el comercio informal instalado en el sector.

Producto de lo anterior, con fecha 03 de marzo de 2020, se dispuso el traslado de 22 personas a la calle Santa nombre reservado, entre las cuales se incluyen los 9 recurrentes según los decretos respectivos. Contando calle Santa nombre reservado con espacio físico suficiente para que no se produzcan aglomeraciones ni se obstaculiza mayormente el tránsito de personas, además de estar ubicada a una cuadra de la calle San Isidro, donde originalmente están autorizados los recurrentes.

Se indica además en el informe que el municipio sostuvo reuniones con los recurrentes para efectos de explicarles el por qué no podían seguir autorizando la venta en dicho sector y ofreciéndole alternativas, lo cual fue rechazado por éstos señalando básicamente que querían permanecer a la salida del metro.

Que en la Ley faculta a los municipios a ejercer la administración de los Bienes Nacionales de Uso Público, otorgando concesiones o permisos según sea el caso. En efecto, de acuerdo al artículo 36 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades señala que “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”. Conforme a lo anterior, constituye una facultad legal del Alcalde el otorgar permisos, siempre de carácter precario, como asimismo disponer su modificación o término conforme a las necesidades y normativa reglamentaria vigente. En el mismo sentido, la Ordenanza N° 59 para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público, dispone expresamente en su artículo 12, que “Los permisos son esencialmente precarios, no constituyen propiedad y podrán siempre ser modificados o dejados sin efecto por el Alcalde, sin derecho a indemnización de ningún tipo De este modo, el municipio se encuentra facultado por la ley para poder disponer y administrar los permisos de Bien Nacional de Uso Público, de acuerdo con las razones de mérito, oportunidad y conveniencia que le competen de manera exclusiva.

En el caso que motiva el presente recurso de protección la decisión adoptada dice estricta relación con la necesidad de abordar las externalidades negativas que se verifican en dicho lugar relacionadas con el comercio ilegal, además de disponer la reparación y limpieza de las veredas de calle San Isidro con Alameda, tal como consta en los respectivos decretos que ordenaron el traslado.

Así las cosas, no existe ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la medida adoptada por el municipio, sino más bien responde a la obligación de dar cumplimiento a la normativa reglamentaria que regula este tipo de permisos, que reiteramos, es esencialmente de carácter precario conforme lo dispone expresamente la misma ley.

En cuanto a la eventual vulneración de la Garantías Constitucionales indicadas por las recurrentes.

El municipio no ha vulnerado la garantía contenida en el artículo 19 N° 21, por cuanto la misma la misma disposición regula los alcances de la libertad económica, al asegurar a todas las personas, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, lo que en la especie no ha acontecido puesto que los recurrentes simplemente se rehúsan a trasladarse a otro sitio por el simple hecho de considerar que el tiempo ejerciendo en el sector les otorga un privilegio por sobre la norma.

Respecto de la eventual vulneración a la garantía de igualdad ante la ley establecida en el N° 2 del artículo 19, por cuanto se dispuso el traslado de toda la primera cuadra de calle San Isidro, con la sola excepción de los kioscos de diarios y revistas. En otras palabras, los 22 trasladados se encuentran en la misma situación, entre los cuales se encuentran los recurrentes, pues el motivo de dicho traslado se aplica para todos ellos sin distinción de ninguna especie. En la misma línea argumental, tampoco se verifica una discriminación arbitraria en el trato consagrada en el artículo. 19 N° 22, sino simplemente el traslado obedece a una decisión de mérito detallada en los decretos que la ordenan y que se relaciona con el manejo y administración del espacio público a fin de disminuir las externalidades negativas que se verifican en el sector.

Solicitando finalmente, tener por evacuado el informe requerido, rechazandolo derechamente en todas sus partes, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

QUINTO: Que, el acto que se le reprocha a la Municipalidad de Santiago por los recurrentes se circunscribe a la dictación de 22 Decretos Alcaldicios de fecha 4 de marzo de 2020, notificados a todos y cada uno los afectados por cuya virtud se dispuso reubicar o trasladar a 22 permisionarios desde la primera cuadra de calle San Isidro a la primera cuadra calle Santa nombre reservado, calle que es paralela a la indicada y que se encuentra a una cuadra de distancia, entre los cuales se encuentran las 9 recurrentes titulares de permisos precarios de comercio estacionado en la vía publica.

SEXTO: Que, puede advertirse que, el proceder de la Municipalidad de Santiago, con relación a la dictación de los Decretos Alcaldicios reprochados, no puede considerarse ilegal, es decir, contrario a ley, o excediendo el ejercicio de las potestades jurídicas que se le han entregado, pues dichos actos administrativos han sido dictados precisamente en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 63 de la ley Orgánica de Municipalidades, en relación con los permisos señalados en el artículo 36 de la misma ley y la Ordenanza Municipal para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público”, N° 59, de 6 de octubre de 1994.

Tampoco puede considerarse que estos actos administrativos reprochados por los recurrentes estén desprovistos de fundamentos para ser calificados de arbitrarios, esto es, carentes de razonabilidad o faltos de proporción entre los motivos y la finalidad que pretenden alcanzar, pues aparecen suficientemente motivados, no sólo en las facultades legales ya señaladas que le otorga expresamente el ordenamiento jurídico, sino que, además, en razones que miran al interés general, en términos objetivos, que permiten garantizar la seguridad en la vía pública, así como el uso racional del espacio público dentro de la comuna.

Conforme a lo anterior, aparece que la recurrida actuó, entonces, dentro del ámbito de las atribuciones que le confiere la ley como administrador de los bienes nacionales de uso público ubicados en el territorio comunal; y, en particular en el ejercicio de la potestad que se le confiere para organizar el comercio estacionado dentro de la comuna de Santiago, con fundamentos razonables y proporcionales a la finalidad perseguida de garantizar el uso racional del espacio público haciendo prevalecer el interés general por sobre el particular.

SEPTIMO: Que, tal como lo ha fallado esta misma Corte cuando sostiene que “atendida la naturaleza de los permisos para el ejercicio del comercio de los recurrentes, si la Municipalidad recurrida se encuentra expresamente facultada para dejarlos sin efecto, también lo está para suspenderlos por un plazo determinado” (Considerando 6°, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Protección Nº 80.878-2015, de 14 de diciembre de 2015, confirmada por Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol Nº 37.827-2015, de 17 de marzo de 2016), se colige necesariamente el aforismo jurídico “quien puede lo mas puede lo menos”, dado que si la autoridad Municipal está facultada para lo más, esto es, para poner término o suspender los permisos que les permiten a los recurrentes ejercer su comercio, está con mayor razón facultada para lo menos, esto es, sin afectar los permisos en cuestión, pues los mantiene inalterados, puede modificarlos disponiendo la reubicación o traslado de los permisionarios dentro del mismo sector, a solo una cuadra de donde originalmente estaban autorizadas las recurrentes.

A mayor abundamiento, la propia Contraloría General de la República al pronunciar su Dictamen N°2943, de 12 de marzo de 2018, sobre el asunto materia de este recurso, reiteró su jurisprudencia constante contenida, entre otros, en los Dictámenes N°26.186, de 2012; 51.558, de 2014; y 35.797, de 2016, precisando que “el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público es un acto jurídico unilateral precario, de modo que su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. De esta manera, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se ha adoptado la decisión y no obedecer al mero capricho de la autoridad”, lo que puede verse, claramente, que cumplen los actos administrativos cuestionados OCTAVO: Que conforme se viene razonado no se advierte la existencia de un acto ilegal o arbitrario de la recurrida en la dictación de los decretos alcaldicios de fecha 4 de marzo de 2020, por cuya virtud se dispuso reubicar de a las permisionarias a otro sector, lo que trae como consecuencia que de ello no ha podido producirse vulneración alguna de los derechos fundamentales que denuncian las recurrentes, siendo necesariamente la existencia de actos de este tipo los que permiten a esta Corte analizar si de ellos se ha seguido directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más garantías constitucionales protegibles por la vía de esta acción constitucional, todo lo cual conduce lógica e inexorablemente a concluir que no resulta procedente adoptar medida alguna para proteger a las recurrentes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, se rechaza la acción de protección constitucional interpuesta por el abogado don Manuel Domingo Luna Abarza, en representación de doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, y de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada por su alcalde Sr. Felipe Alessandri Vergara, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad Redacción del Ministro Sr. Muñoz Pardo.

N°Protección-10987-2020.