Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio de Interior y Seguridad P

Santiago, cinco de febrero de dos mil veinte.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que el 1 de octubre de 2019, comparece doña nombre reservado, de nacionalidad boliviana, cédula de identidad para extranjeros con permanencia definitiva número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en favor y representación de su hija nombre reservado, chilena, nacida el 14 de diciembre de 2015, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, interponiendo recurso de protección, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, por considerar vulnerado los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1, 19° Nº 1, Nº 2, Nº 3, Nº 9, Nº 10 y Nº 26, de la Constitución Política, por los actos arbitrarios cometidos por la recurrida, por la medida de expulsión del país, del padre de su hija, don nombre reservado, colombiano, número de Pasaporte RUT reservado.

Funda su acción constitucional en que el día 23 de septiembre del 2019 la recurrente arribó a Chile desde Bolivia, ya que se encontraba en el extranjero con su hija de nacionalidad chilena. El mismo día recibió una llamada del padre de su hija y le explicó que será expulsado del país, le contó que será en el mes de octubre, lo que le preocupa ya que él forma parte del pilar fundamental de su arraigo aquí en Chile junto con su hija y gracias a él, logra el sustento económico, emocional y social de su hija, y quien le ayuda a criarla y mantenerla. Su hija se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Salud (FONASA), asumiéndola como su carga, porque tampoco puede asociarla a su padre. Su pareja además trabaja de forma esporádica, ayudándola al sustento doméstico. Tiene un trabajo estable con la Empresa WallMart Chile, donde se desempeña en alimentos.

Menciona que su ex pareja lleva más de tres años en el país, la ha ayudado a alcanzar su máxima realización espiritual y le ha dado una hija que ha nacido en Chile, en la actualidad ambos ayudan a sustentar el hogar de su hija.

Sostiene que su hija, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión de ambos padres, y de una familia unida. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar estos derechos y debe otorgar los medios adecuados de subsistencia.

Añade que su pareja tiene otra hija en Chile, de nacionalidad colombiana, quien posee la visa de permanencia definitiva, su nombre es nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado.

Señala que el acto recurrido es ilegal y arbitrario, puesto que, al momento de considerar tal medida el departamento nombre reservado nunca consideró el arraigo social de su hija, ni su existencia. Se acompañaron además antecedentes de la niña en todas las solicitudes presentadas ante dicho organismo; la imposición de una medida que le priva y limita gravemente el ejercicio de su derecho de crecer y desarrollarse en una familia constituida, privándole de su alimentación, gastos de colegiatura, de manutención en toda su expresión; y excederse la recurrida en sus facultades sancionatorias, porque ignora los derechos que emanan tanto de la madre de su hija como de él mismo, ya que esta medida es para disolver un núcleo familiar, arraigado en Chile, sin revisar antecedentes e ignorarlos de manera arbitraria.

También el acto impugnado es arbitrario dado que la medida de cumplimiento impuesta en contra del padre de su hija, carece de racionalidad, lógica y fundamento, ya que el nombre reservado

nombre reservado y Migración no puede establecer, ni distinguir entre el arraigo socioeconómico de la familia de quien está siendo expulsado y que ha permanecido por dos años en el país, privando del derecho a crecer en un seno familiar firme y con un arraigo sociocultural de manera digna y libre a su hija.

Solicita que se acoja su recurso y, en definitiva, se deje sin efecto la resolución recurrida, y que se ordene que la administración permita iniciar un proceso nuevo de solicitudes de residencia considerando la existencia de su hija.

Segundo: Que informó por la recurrida don Aquiles Valdebenito Díaz, abogado, en representación judicial de don nombre reservado, jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo del recurso.

Señala que mediante Resolución Exenta Nº 66018 de fecha 26 de febrero de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de visación de residente temporario, presentada por el extranjero nombre reservado, de nacionalidad colombiana, ordenándose el abandono del país en el plazo de 15 días, en atención a que fue condenado en su país de origen a la pena de 12 meses de prisión como autor del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego. Dicha resolución fue notificada mediante carta 25822/2018 de 26 de febrero de 2018.

Añade que mediante Oficio Ordinario Nº 113835 de 26 de septiembre de 2018 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se citó al extranjero con el objeto que aclarara sus antecedentes penales negativos, aportara antecedentes sobre vínculos familiares y sustento económico, lo cual no realizó hasta la fecha.

Expuso que mediante Minuta N° 733 de 28 de agosto de 2018, de la Oficial de Enlace nombre reservado y Policía Internacional de la Policía de Investigaciones, se dio cuenta que el extranjero registraba como último movimiento migratorio una entrada al país el día 17 de marzo de 2017, sin salidas posteriores, por lo que se estableció que no había dado cumplimiento a la medida de abandono dispuesta por la autoridad migratoria.

Agrega que el extranjero se encontraba residiendo irregular en el territorio nacional, en las hipótesis del artículo 67 inciso final y 71 de la Ley nombre reservado.

Indicó que mediante Decreto Exento N° 456 de 04 de marzo de 2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se dispuso la expulsión del país, ya que el extranjero precitado no cumple suficientemente con los requisitos requeridos por el Decreto Ley N° 1.094 de 1975; Ley nombre reservado, entre éstos, no registrar antecedentes en su país de origen, no haber sido condenado por delito, mantenerse irregular en el territorio nacional.

Expuso que, mediante Resolución Exenta N° 77609 de 22 de marzo de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de regularización extraordinaria del recurrente, por encontrarse expresamente excluido de dicho proceso, según el numeral 6° de la Resolución Exenta 1965 de 9 de abril de 2018 de la Subsecretaria del Interior.

Sostiene que el hecho que motivó el rechazo de la solicitud y la consecuente orden de abandono, es la existencia de una condena penal dictada en contra del señor nombre reservado en su país de origen, por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego. Al respecto se debe tener en consideración que el acto administrativo tiene la debida razonabilidad, ya que rechaza la solicitud de visa en virtud de una causal legal expresa. La consecuencia del rechazo de solicitud de residencia basado en una causal legal expresa es la medida de abandono, ya que el extranjero no puede mantenerse de manera irregular residiendo en territorio nacional, razón por la cual se establece un plazo para que pueda hacer abandono voluntario del país, tal y como señala el artículo 67 del D.L. N° 1.094 de 1975. Explica que esta orden de abandono se trata de una medida voluntaria por parte del extranjero, que en caso de no cumplirse en la manera señalada, se puede decretar posteriormente la expulsión del país, que se efectúa de manera compulsiva. En este sentido, el acto administrativo no genera una privación de algún legítimo ejercicio de un derecho o garantía, ya que el rechazo a una solicitud de residencia, se ha basado en una causal imperativa, contemplada en el artículo 63, en relación al artículo 15 N° 3 ambas del D.L. Nº 1.094 de 1975; y cuya proporcionalidad se demuestra tanto por la intensidad de la medida que se trata (medida voluntaria), como por el fin u objetivo tenido a la vista (no residir de manera irregular en el país posterior a un rechazo de solicitud).

Indica que todo lo anterior se funda en un procedimiento administrativo especial, debidamente fundado y que el extranjero ha podido revisar ante sede administrativa, tal y como establece la Ley, no pudiendo contravenir los antecedentes en que se funda la decisión adoptada.

Respecto a las supuestas vulneraciones de garantías constitucionales alegadas, señala que la acción constitucional de protección, resguarda taxativamente el ejercicio de derechos y garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política, indicando que el extranjero no justifica de manera alguna cómo el acto administrativo recurrido puede afectar alguno de los derechos invocados.

Respecto del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, al cual hace alusión en su escrito, dispone expresamente la protección sobre la vida e integridad de las personas, tanto en su aspecto físico o psíquico; por lo que no es posible vislumbrar cómo un acto administrativo que dispuso su abandono del país, podría de alguna manera significar una amenaza, perturbación o privación de la garantía contenida en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Señala que, el numeral 2° del artículo 19, tampoco se encuentra afectado de ninguna manera, ya que no se ha vulnerado la igualdad de la persona ante la aplicación de la Ley, ya que se desprende de su propia presentación que ha presentado recursos administrativos que han sido analizados y resueltos en base a los antecedentes aportados y la normativa nacional, sin que haya mediado algún tipo de discriminación arbitraria o basada en el mero capricho de la autoridad.

Respecto al numeral 3° del artículo 19, sostiene que, se ha respetado un debido proceso en cada una de las distintas oportunidades en que se ha revisado la medida migratoria, pudiendo el extranjero acompañar documentación fundante con respecto a los fundamentos que hizo valer para desvirtuar la aplicación de la medida.

Por último, señala que el numeral 4° del artículo 19, que resguarda la protección a la vida privada y la honra de su persona o de su familia, y por cuya protección se recurre por parte del extranjero, no puede ser afectada por la Resolución Exenta toda vez que no se ha vulnerado la intimidad del recurrente, ni de su familia al rechazar la solicitud de residencia.

Explica que el extranjero recurrente señala que: "Numeral 4° en lo que respecta al derecho de familia y su integración-” A este respecto sostiene que dicho numeral protege a la familia respecto a la esfera de intimidad, y no de la integración desde un punto de vista material, por lo que no corresponde estimar configurada de forma alguna aquella causal invocada, ya que los hechos respecto de los cuales se funda la medida, han sido acreditados por una sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada en su país de origen y que corresponde a un antecedente público.

En cuanto a la vulneración del artículo 26 de nuestra Constitución, sostiene que no es efectivo dado que la medida de rechazo de visación es parte de un requisito objetivo dispuesto en la Ley nombre reservado, circunstancia que el señor nombre reservado no cumple.

Relata que mediante Decreto Exento N°456 de 4 de marzo de 2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se dispuso la expulsión del país del señor nombre reservado, en razón de que éste no dio cumplimiento a la orden de abandono dispuesta en su contra, derivada de la Resolución Exenta N°66108, que rechazó su solicitud de permiso de permanencia temporaria debido a la existencia de una condena penal en su contra por el delito de fabricación y tráfico de armas, en su país de origen.

Indica que el Decreto N° 456 de 2019 se funda en lo dispuesto por el artículo 67 del D.L. 1094 de 1974, Ley nombre reservado, que establece que: “Revocada o rechazada que sea alguna de las autorizaciones a que se refiere este decreto ley, el Ministerio del Interior procederá a fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial no inferior a 72 horas, para que abandonen voluntariamente el país”.

Expuso que, el inciso final de la norma recién citada agrega que, vencido ese plazo, “... sí el extranjero, no hubiere cumplido lo ordenado por la autoridad, se dictará el correspondiente decreto fundado de expulsión”. Esta última norma es de carácter imperativa para el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, vale decir, configurada que sea la negativa de abandono por parte del extranjero, la autoridad se encuentre en la obligación de decretar su expulsión.

Establece que el acto contra el cual se recurre es el Decreto N° 456 de 2019, su fundamento inmediato se encuentra en la Resolución Exenta N° 66108-2018 del Departamento de Extranjería y Migración, que rechazó la solicitud de residencia temporaria presentada por el extranjero señor nombre reservado. Señala también que la autoridad citó al extranjero antes de dictar su expulsión y éste no concurrió ante la autoridad ni acompañó antecedentes que permitieran desvirtuar los fundamentos que se tuvieron a la vista para rechazar su permiso de residencia, basado en los graves antecedentes delictuales que mantiene en su país de origen, la falta de arraigo social y familiar en Chile, por lo que finalmente la autoridad no tuvo más alternativa que dictar el respectivo decreto de expulsión.

Señala que el extranjero se encuentra dentro de un proceso de regularización migratoria extraordinario, a su respecto, de la Resolución Exenta que lo dispone, se desprende que, el recurrente se encuentra dentro de la causal de exclusión del proceso extraordinario de regularización, impulsada por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Tercero: Que la naturaleza eminentemente cautelar de la acción constitucional de protección, en términos que su propósito final y definitivo, está en la adopción de medidas de tutela de urgencia que permitan el restablecimiento del derecho que se entiende amagado.

Cuarto: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Quinto: Que la condena que registra don nombre reservado en su país de origen es del año 2008, sancionado a 12 meses de prisión, concediendo la suspensión de la pena con un periodo de prueba de dos años, y declarada extinta en febrero del año 2010, fue el antecedente que se tuvo en vista por la autoridad administrativa para rechazar la solicitud de regularización migratoria extraordinaria solicitada por éste, mediante Resolución Exenta N° 77609 de 23 de marzo de 2019. En definitiva, el antecedente del rechazo a su solicitud fue una sentencia penal condenatoria, dictada 12 años atrás, respecto de la cual se concedió la suspensión de la pena, con un periodo de prueba de dos años, que se encuentra sobradamente cumplido, y, además, declarada extinta en el año 2010, sin que conste que registre algún otro reproche penal posterior, por lo que no resulta proporcional ni razonable, en criterio de esta Corte, negarle lugar a la regularización migratoria solicitada.

Sexto: Que, habiéndose dispuesto la expulsión del país del amparado por no haber dado cumplimiento a la orden de abandono previamente dictada en su contra, en virtud de una condena penal de antigua data, debe ahora tomarse en consideración, a efectos de determinar si resulta ajustado a derecho que se haya rechazado, en virtud de ese antecedente, la postulación del extranjero a regularizar su situación migratoria.

Séptimo: Que, para lo anterior, deben considerarse otros antecedentes personales de expulsado y que dicen relación con su arraigo en nuestro país. Según se ha acreditado, éste ejerce un rol parental en relación con su hija, en cuyo favor se ha recurrido, la menor nombre reservado, nacida en este país el 14 de diciembre de 2015. Esta circunstancia no pueden ser desatendida por la autoridad administrativa, por mandato del artículo 1° de la Constitución Política de la República, que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado darle protección así como propender a su fortalecimiento; derechos también consagrados por diversos tratados internacionales relativos a la protección de la familia, y en especial, en los artículos 3.2, 5 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile, motivo por el que, en caso de llevarse a efecto la medida en contra de la cual se recurre, se privará a la menor por la cual se recurre de una relación directa y regular con su padre, y se producirá, además, la disgregación de su núcleo familiar.

Octavo: Que, en tales circunstancias, la resolución atacada no resulta razonable ni proporcional, teniendo además en consideración que no registra condenas penales posteriores a la pena a que fue condenado en el año 2008, suspendida condicionalmente y luego declarada extinta en el año 2012, y que motivó el decreto de expulsión, de lo que aparece que no existe tampoco ninguna habitualidad en la comisión del delito por el que fue condenado, no apreciándose así que se configure la situación prevista por el legislador en las normas migratorias que justificarían el acto reclamado, todo lo cual lleva a acoger la acción de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en favor de su hija doña nombre reservado y se declara que se deja sin efecto el Decreto de Expulsión del País decretado en contra del padre de la menor, don nombre reservado, contenido en el Decreto N° 456 de 4 de marzo de 2019, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y los demás actos que sean consecuencia del mismo.

Comuníquese inmediatamente lo resuelto, regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministra (S) señora Rojas A.

N° Protección 109.602-2019.

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