nombre reservado con CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA SR. nombre reservado

Foja: 55 Cincuenta y Cinco C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Proveyendo a fojas 51: A lo principal, segundo y tercer otrosíes: téngase presente; al primer otrosí: a sus antecedentes.

Proveyendo escritos de fojas 53 y 54: a todo, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 8 comparece don RODRIGO FERNANDO FLORES OSORIO, abogado, en representación de don nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Llanquihue, ambos con domicilio en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación del dictamen 302 de 2016, notificado a esa parte mediante correo electrónico con fecha 10 de enero de 2016, cuya copia acompaño.

Funda su acción constitucional en que por resolución de 25 de noviembre de 2015, el Excmo. Tribunal Constitucional, en causa Rol 2916-15, resolvió declarar admisible un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por el recurrente de autos y dispuso suspender el procedimiento referido a la gestión penal seguida contra el alcalde.

Añade que dicha resolución recayó en recurso incoado por el actor en dicha sede jurisdiccional, solicitando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 61 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, para que surta efectos en el proceso penal por delito de malversación de caudales públicos, RIT 95-2015, RUC 1201259761-2, sustanciado ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt.

Agrega que habiéndose notificado dicha resolución y a pesar que los efectos de la acusación deducida por el Ministerio Público en la causa RIT 95-2015, RUC 1201259761-2, conocida ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, se encuentran suspendidos, se ha visto impedido de reasumir sus funciones como Alcalde de Llanquihue.

Precisa que no le quedó otra alternativa que recurrir ante la Contraloría General de la República, para que ejerciendo las competencias administrativas propias, aplicase y diese curso a una resolución judicial, como la señalada. Sin embargo, con fecha 5 de enero de 2016, el señor Contralor General, don nombre reservado, resolvió en lo pertinente: “Sobre el particular, cumple manifestar que la atención de la consulta de la especie incide en la interpretación de los efectos de una resolución judicial - esto es, en la ejecución de la misma-, materia cuyo conocimiento compete exclusivamente a los tribunales de justicia, por lo que esta Contraloría General debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6o inciso tercero de la ley 10.336 (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 23.101 y 96.260, ambos de 2015).”

Estima que del modo citado, el actuar del recurrido no solo omite pronunciarse sobre materias propias de su competencia, sino que, además, se funda en dictámenes que no resultan aplicables, ya que lo que ha solicitado es su resolución respecto del cumplimiento administrativo de una resolución judicial, y no que se pronuncie respecto de realizar una calificación de dicha resolución.

Señala que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, la Contraloría General de la República es un organismo autónomo que ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el egreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; lleva la contabilidad general de la Nación y desempeña las demás funciones que le encomiende su ley orgánica constitucional.

Empero, sostiene que, en este caso, hay que acudir al concepto de jurisdicción como fundamento de la intervención judicial en la vida constitucional, el cual permitirá entender que la Corte de Apelaciones puede revisar perfectamente la legalidad o arbitrariedad de los actos del Contralor, sin que por ello el principio de autonomía sea infringido.

En relación a la arbitrariedad e ilegalidad del acto recurrido, sostiene que se otorga al artículo 16 N° 2 de la Constitución un sentido y alcance que contrasta abiertamente con el pensamiento del constituyente, toda vez que este precepto, sin perjuicio de la suspensión del derecho a sufragio, como se advierte en la historia de la ley de la reforma constitucional N°20.050, se funda en una razón meramente práctica como lo es que la acusación pudiera estar asociada a una medida restrictiva de libertad que en definitiva impidiera al acusado concurrir a votar. En suma, sostiene que la suspensión al derecho de sufragio en forma activa lo es para votar, pero en ningún caso en forma pasiva, que sería el caso de que el recurrente no pueda ejercer el cargo de Alcalde por estar acusado de un delito del que aún no ha sido condenado y cuyo proceso se encuentra pendiente.

Sostiene que respecto del recurrente debe operar el principio de inocencia y bajo tal respecto, no puede presumirse su responsabilidad penal e impedir que ejerza sus funciones como alcalde.

Indica que en el presente caso, la recurrida ha vulnerado las garantías fundamentales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, consagrados y protegidos por la Constitución Política de la República en sus artículos 19 N° 2; y 19 N° 16, respectivamente (sic).

Respecto de la igualdad ante la ley, sostiene que se ve vulnerada cuando la autoridad recurrida se niega a ejercer sus funciones, fundado en que lo consultado y sometido a su conocimiento es materia litigiosa, lo que en caso alguno resulta ser efectivo.

Asimismo, señala que se ha vulnerado la garantía del artículo 19 N° 16 de la Constitución, el cual consagra el derecho a la libertad de trabajo. En este caso, se ha privado al recurrente de forma arbitraria e ilegal del derecho a desarrollar y desempeñar las funciones como alcalde de Llanquihue, omitiendo pronunciamiento administrativo y dejándolo en la más absoluta indefensión e indeterminación de sus derechos.

En suma, pide que se acoja el recurso en todas sus partes y se declare que la recurrida ha actuado en forma ilegal y arbitraria, y que el señor Contralor General de la Repúblicas deje sin efecto el dictamen 302 de 2016, ordenando se pronuncie en el sentido que el recurrente, en virtud de lo resuelto fecha 25 de noviembre de 2015 por el Excmo. Tribunal Constitucional en causa Rol 2916-15, pueda reasumir sus funciones como alcalde de Llanquihue, y en general, solicita que se adopten las providencias y medidas que juzgue adecuadas para el restablecimiento del imperio del derecho y dar seguridad y protección los derechos del recurrente; y que a su juicio, se traducen en la reincorporación del Alcalde a sus funciones.

SEGUNDO: Que en apoyo de su pretensión, el recurrente acompaña los siguientes documentos: 1.- Copia del Dictamen 320 de 2016; 2.- Copia del oficio conductor del Dictamen 320 de 2016; 3.- Copia del correo electrónico de 10 de enero de 2016.

TERCERO: Que a fojas 41 evacua su informe el Contralor General de la República señor nombre reservado quien solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en autos.

Funda su resistencia en que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal “esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- o arbitrario” producto del mero capricho de quién incurre en él”- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Manifiesta que en el presente recurso, mediante la impugnación del oficio N° 302, de 2016, el actor pretende plantear una controversia sobre el alcance y los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional que ordenó la suspensión de un procedimiento penal en el cual se acusó al alcalde de un delito que merece pena aflictiva, a fin de que se determine que dicha interrupción trae aparejado, como consecuencia, el término de la incapacidad temporal que afecta al jefe edilicio, y que, además, la Entidad Contralora debía pronunciarse en tal sentido.

Indica que tal pretensión tiene una naturaleza que no es propia de una acción cautelar como la de la especie, toda vez que como lo ha reconocido la invariable jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, la finalidad propia de la acción en comento es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución.

Señala que lo solicitado por el recurrente supone, necesariamente, la realización de un proceso de análisis e interpretación de la normativa constitucional y legal que regula la materia, con el objeto de dilucidar si la referida suspensión del procedimiento penal ha tenido la virtud de retrotraer las cosas al estado anterior a la acusación o determinar los alcances de esa suspensión, restituyendo al alcalde recurrente su capacidad para ejercer el cargo, cuestión de suyo discutible que no cabe aclarar aquí, pero que al no ser en modo alguno evidente, impide no solo que pueda entenderse que esa autoridad edilicia tenga un derecho indubitado a reintegrarse al ejercicio de sus funciones, sino que además impide considerar sin más que el dictamen impugnado ataque realmente sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley y libertad de trabajo.

En consecuencia, estima que corresponde desestimar el presente recurso, puesto que de la lectura del libelo se desprende claramente que no se está ante un derecho indubitado, presupuesto esencial de la acción cautelar de que se trata, toda vez que lo que se pretende por la vía de este amparo es que esta Corte determine el sentido y alcance de la atribución del Tribunal Constitucional para suspender el procedimiento, y si dicha suspensión se extiende a los efectos de la acusación penal.

Precisa que no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en la emisión del oficio N° 302, de 2016, de esta Contraloría General, toda vez que el Organismo Superior de Control, requerido para interpretar los efectos de la mencionada suspensión del procedimiento penal ordenada por el Tribunal Constitucional, se limitó a abstenerse de interpretar la sentencia del aludido Tribunal. Al obrar de este modo, señala que la Contraloría cumplió el mandato constitucional contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, según el cual, los órganos del Estado deben someter su acción a esa carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, pudiendo actuar válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Señala que en el marco de las prohibiciones y deberes previamente anotados, la Contraloría General emitió el oficio recurrido, sin que sea posible advertir cuál sería la supuesta ilegalidad que lo afecta, puesto que en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 y 2° de la ley N° 18.575, al abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido, se inhibió de actuar fuera del ámbito de su competencia -asignada en virtud de la Constitución Política y las anotadas leyes-, y de intervenir en la esfera de atribuciones del Tribunal Constitucional.

Añade que tampoco puede calificarse el oficio impugnado como arbitrario, ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón o a otra de las descritas precedentemente, siendo expedido a partir de una solicitud expresa de un pronunciamiento relativo a la incapacidad temporal que afecta al alcalde titular de la Municipalidad de Llanquihue -dada su acusación por la comisión de un delito que merece pena aflictiva- y si aquella ha cesado en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró admisible el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 61 de la ley N° 18.695, y que suspendió el procedimiento referido a la gestión penal respectiva, presentación que obligó a esta Entidad de Control a analizar la situación que se le planteaba y proceder en conformidad a la normativa constitucional y legal que rige sus actuaciones.

De conformidad con lo expuesto, señala que el oficio que se impugna, fue emitido por el Órgano Contralor en relación con la situación específica planteada por los aludidos concejales, ajustándose a los deberes y prohibiciones establecidos en la Carta Fundamental, en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (N°18.575) y en la Ley N°10.336, concluyendo que cabía abstenerse de dictaminar sobre dicha materia, por lo que el oficio impugnado constituye el ejercicio de una actuación legítima de este Organismo Fiscalizador llevada a cabo dentro del marco constitucional que regula sus atribuciones.

Por consiguiente, el oficio impugnado no puede ser calificado de ilegal ni de arbitrario, ya que el asunto respecto del cual el recurrente solicitó un pronunciamiento se encuentra precisamente en el marco de una acción penal vigente, que es el único objeto del requerimiento de inaplicabilidad.

En cuanto al fondo, consigna que el artículo 61 de la ley N°18.695, establece que “El alcalde o concejal cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 78”. A su turno, el artículo 16 número 2° de la Carta Fundamental establece que el derecho de sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista.

Agrega que en la situación de autos, la incapacidad temporal del recurrente para el ejercicio del cargo como alcalde se produjo de pleno derecho por aplicación de lo dispuesto en las referidas normas, y como consecuencia de la acusación por la comisión del delito de malversación de caudales públicos, que merece pena aflictiva, formulada a esa autoridad edilicia en la mencionada causa RIT 95-2015, RUC 1201259761-2, sustanciada ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt.

Señala que el hecho de que el alcalde ocurrente hubiere deducido ante el Tribunal Constitucional un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del citado artículo 61 de la ley N° 18.695, siendo declarada admisible tal acción y ordenada la suspensión del procedimiento penal en que se promovió dicha cuestión de inaplicabilidad, implicó por una parte, que se radicara en sede jurisdiccional el conocimiento y resolución de todas las materias relacionadas con dicha medida cautelar y, por otra, privar a la Entidad Contralora de la competencia para pronunciarse sobre ellas.

Por ello, mediante presentación de 30 de noviembre de 2015, el actor solicitó al Tribunal Constitucional que oficiara a la Municipalidad de Llanquihue para efectos de informar a esa entidad edilicia de la citada sentencia que ordenó la suspensión del procedimiento penal, y sus efectos, en el sentido de que el señor nombre reservado debe reasumir sus funciones como alcalde, petición que fue denegada por ese Tribunal.

Finalmente, sostiene que no se ha conculcado garantía alguna, desde que el órgano contralor ha actuado dentro del margen legal establecido y dentro de su competencia y atendidos los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho expuestos, y teniendo presente las atribuciones, deberes y prohibiciones que constitucional y legalmente competen a la Entidad de Control, procede que esta Corte desestime en todas sus partes, el recurso de protección deducido.

CUARTO: Que en apoyo de su resistencia, la recurrida acompaña los siguientes documentos: 1.- Presentación de los señores nombre reservado y nombre reservado, ambos concejales de la Municipalidad de Llanquihue, a la Contraloría General de la República. 2.- Oficio N° 302, de 2016, de la Contraloría General de la República. 3.- Solicitud de fecha 30 de noviembre de 2015, del señor nombre reservado al Tribunal Constitucional, que rola a fojas N° 278, del requerimiento Rol N° 2916-15-INA.

QUINTO: Que el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Para que resulte pertinente recurrir de protección deben concurrir los siguientes requisitos: 1) acción u omisión ilegal o arbitraria; 2) que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; y 3) que ese derecho se encuentre comprendido entre los que en enumeración taxativa señala el artículo 20 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que la “ilegalidad” y la “arbitrariedad” pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos. Comúnmente se estima que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestación del simple capricho del agente.

SÉPTIMO: Que como puede observarse, el objeto de la presente acción cautelar es determinar los alcances de la resolución dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional en relación a la suspensión del proceso penal seguido contra el recurrente y, consecuencialmente, determinar si el órgano contralor debe o no emitir pronunciamiento sobre dicha resolución, con el objeto de reincorporar en sus funciones como alcalde al actor, petición esta última reiterada en estrados.

OCTAVO: Que la pretensión del recurrente es ajena a las facultades y competencia específica que el constituyente le ha otorgado a esta Corte para conocer y resolver las acciones cautelares de protección, toda vez que se exige realizar una interpretación sobre los alcances de una resolución judicial dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional, en el marco de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y bajo tal contexto, se pide dilucidar si la decisión del órgano contralor, en orden a abstenerse de emitir pronunciamiento sobre los efectos de la suspensión decretada en el procedimiento penal, se ajusta o no a derecho.

NOVENO: Que, en primer término, conviene precisar que el órgano competente para emitir pronunciamiento sobre los efectos y alcances de la resolución dictada, en el evento de ser ambigua, obscura o contradictoria es el propio Excmo. Tribunal Constitucional que la emitió, quien debe determinar mediante los recursos pertinentes, el verdadero sentido y alcance de sus resoluciones jurisdiccionales. No obstante lo anterior, conforme el mérito de los documentos acompañados por la recurrida, en especial, los que rolan a fojas 38, 39 y 40, queda de manifiesto que el actor de autos solicitó un pronunciamiento en el sentido de establecer si la suspensión provocaba el efecto de que el Alcalde pudiera reasumir sus funciones, petición que fue denegada por el referido Tribunal Constitucional, de manera tal, que existe un pronunciamiento explícito, en orden a denegarse la misma solicitud que por esta vía se pretende revivir.

DÉCIMO: Que en consecuencia, al no darse los presupuestos establecidos por el legislador para acceder a la acción constitucional interpuesta como se explicita en el motivo cuarto, se procederá a su rechazo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 8 por don nombre reservado a favor de don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-10865-2016.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por las ministros señora Jenny Book Reyes y señora Viviana Toro Ojeda.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.