nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PADRE HURTADO

Santiago, veintidós de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete, comparece el abogado Mauricio Navarro Salinas, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y deduce acción constitucional de protección a favor de sus representados, contra el Secretario Regional Ministerial de Salud Metropolitano Carlos nombre reservado; contra la Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida; contra la Corporación Municipal de María Pinto para la Educación, Salud y Atención de Menores; contra la Municipalidad de La Granja, Municipalidad de Maipú, Municipalidad de El Bosque, Municipalidad de Padre Hurtado y la Corporación de Desarrollo Social de Peñalolén.

Expone que los recurrentes son médicos que se han graduado en las Universidades de Guayaquil Ecuador, Universidad Libre de Colombia, Universidad Fundación Universitaria San Martín de Colombia, Universidad Fundación Universitaria Sanitas y Universidad Metropolitana de Colombia, a quienes les fue reconocido el título mediante diversas resoluciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile dictadas entre los años 2009 y 2016.

En segundo lugar, cita la Ley Nº 20.261 que creó el examen único nacional de conocimientos de medicina, también conocido como “EUNACOM”, que exige como requisito de ingreso para los cargos o empleos de médico cirujano en los Servicios de Salud, en los establecimientos de carácter experimental y en los establecimientos de atención primaria de salud municipal, la aprobación del referido examen y que establece, además, que quien lo apruebe, si su título proviene de una universidad extranjera, se entiende que lo ha revalidado y no requiere de otra formalidad para ello.

Refiere entonces, la situación de cada uno de los recurrentes, quienes estando contratados por reparticiones públicas, fueron notificados en febrero de este año, del cese de sus funciones por no tener aprobado el examen.

Manifiesta que el Reglamento de la Ley Nº 20.261 contempla situaciones de extrema desigualdad entre los médicos chilenos y extranjeros, que no expone en qué consisten, y señala que en la aplicación práctica esto se traduce en una tasa de reprobación del 78% en el caso de los extranjeros, versus una tasa de aprobación del 80% de los médicos chilenos, quienes además pueden homologar sus internados, omitiendo de esta forma el examen teórico.

Cita la Convención sobre ejercicio de profesiones liberales entre Chile y Colombia, suscrito el 23 de junio de 1921, y el acuerdo suscrito entre ambos países en abril de 2014, relativo al reconocimiento mutuo de títulos y grados, similar al que suscribió Chile con Ecuador en diciembre de 1917 y luego en mayo de 2016.

Añade que en gran parte de los servicios de atención primaria donde los recurrentes desarrollan sus funciones, no será posible la atención oportuna y especializada necesaria para garantizar la vida y la integridad física y psíquica de los pacientes, razón por la cual el Ministerio de Salud instruyó a las Secretarías Ministeriales de Salud que extiendan autorizaciones para que estos profesionales sigan prestando servicios en un plazo que no puede exceder del 1º de abril de 2017.

Arguye que en la especie se ha cometido un acto ilegal y arbitrario, cual es la interpretación que se le está dando al artículo 1º de la Ley Nº 20.261, porque respecto de estos profesionales existen tratados internacionales sobre reconocimiento de sus títulos, de modo que sostiene que esa normativa convencional es la que los rige, por sobre la legislación nacional que pretende restringir el ejercicio de sus profesiones; la información respecto al cese de sus funciones constituye, entonces, la privación del derecho comprendido en el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Toda vez que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el título profesional que habilita a su titular al ejercicio del título y a percibir por ello una remuneración.

También señala que se infringe el artículo 16 (sic) inciso 3º parte final, (entendiendo que se refiere al artículo 19 N° 16, inciso 3° parte final) pues estos profesionales pueden ejercer sus profesiones en Chile sin restricciones.

Finaliza pidiendo a esta Corte declarar que los recurridos han actuado de manera ilegal, al exigir o comunicar, según sea el recurrido, el cese de funciones de los recurrentes y no dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Nº 20.261 y que se abstengan en el futuro de otras exigencias, cuando sus títulos han sido reconocidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, pidiendo en muchos de los casos se ordene la contratación de los recurrentes, a plazo, a honorarios o indefinidamente, en las distintas corporaciones municipales recurridas.

SEGUNDO: Que, informando la Municipalidad de La Granja, solicita, en primer lugar, el rechazo del recurso por no reunir los requisitos del artículo 20 de la Constitución Política de la República; en segundo lugar, analiza la legislación aplicable al caso en base a la cual explica que todos los médicos cirujanos chilenos y extranjeros que integraban la dotación de salud, que se encontraban contratados al 31 de diciembre de 2014 y que no contaban con el EUNACOM aprobado, no podían seguir trabajando en el servicio.

Añade que es la razón por la cual se dictó el Decreto Alcaldicio Nº 399 de 28 de febrero del año en curso, que pone término a las relaciones laborales de 5 médicos del departamento de salud, el que no ha sido notificado, y tanto es así que la recurrente nombre reservado presentó Licencia Médica el 31 de marzo por 30 días y ésta fue aceptada.

Manifiesta que no existe ni ha existido por su parte ningún acto ilegal o arbitrario que amenace las garantías constitucionales de la recurrente, sólo ha dado cumplimiento a una disposición legal que obliga a los médicos extranjeros y chilenos a aprobar el examen EUNACOM para prestar servicios en el sistema público de Chile, y para que éste no sea exigido como requisito al ingreso al sistema público, se requiere la dictación de una ley.

TERCERO: Que, la Corporación Municipal de María Pinto para la Educación, Salud y Atención de Menores, sostiene del mismo modo que no concurren en la especie los requisitos del artículo 20 de la Carta Fundamental, de modo que el recurso debe ser rechazado con expresa condenación en costas.

En el caso de la recurrente nombre reservado, se encuentra contratada hasta el 31 de diciembre de este año, al igual que Arian nombre reservado, pues tras realizar un llamado para dar inicio al proceso de convocatoria de cirujanos que exige el artículo 1º de la Ley Nº 20.261, no pudieron contar con médicos con examen rendido y aprobado, de manera tal que por necesidades del servicio, renovaron sus contratos y han seguido prestando servicios en las mismas condiciones que el año anterior, razón por la cual manifiesta que no ha realizado acciones ilegales o arbitrarias que amenace las garantías constitucionales que se mencionan, razón por la cual pide el rechazo del recurso, con costas.

CUARTO: Que, la Municipalidad de Maipú, sostiene que este recurso tiene como antecedente la desvinculación del médico nombre reservado, ecuatoriano, que se desempeñaba de manera indefinida en la atención primaria de salud municipal, y que prestó servicios hasta el 14 de febrero de este año, según da cuenta el acta de notificación de 3 de febrero que tuvo como fundamento lo dispuesto en la Ley Nº 20.816 y Nº 20.261, normas que no configuran una discriminación entre médicos chilenos y extranjeros, porque el examen EUNACOM se aplica a todos los médicos que quieran desempeñarse en el sistema público de salud, sin diferencias de nacionalidad, por lo que no es posible sostener que estamos en una hipótesis de discriminación; además, la norma no tiene como objetivo desconocer la calidad de médico a quienes no aprueben el examen EUNACOM, sino que solo se aplica para evaluar la calidad de la formación y para ejercer en el sistema público de salud.

En cuanto al recurrente señalado, indica que se puso término a su contrato porque no cumplía con los requisitos del cargo, dando con ello cumplimiento a las normas citadas y al mandato del artículo 6º y 7º de la Constitución Política de la República. Con el término de sus servicios no se le ha privado del título profesional, que le sigue perteneciendo, razón por la cual considera que no se ha conculcado la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental y menos se ha conculcado el artículo 16 del mismo cuerpo normativo, razones por las que pide el rechazo del recurso, con costas.

QUINTO: Que, a su turno la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región Metropolitana de Santiago, advierte que de los hechos descritos no se da cuenta de ninguna forma de algún supuesto acto ilegal o arbitrario en que habría incurrido la Secretaría, porque no ha emitido, emite ni emitirá actos que se relacionen con la desvinculación de profesionales médicos, porque los recurridos no requieren de autorización de la Subsecretaría para efectuar contrataciones de profesionales médicos; además, por mandato expreso del artículo 112 del Código Sanitario, Circulares del Ministerio de Salud y dictámenes de la Contraloría General de la República, las recurridas pueden en casos acreditados de escasez de médicos, contratar profesionales que no hayan rendido el EUNACOM, para satisfacer las necesidades de la población de una manera regular, continua y permanente.

Destaca que el petitorio del recurso es impreciso en cuanto a que no señala qué debiera como organismo dejar de exigir a los recurrentes para que presten servicios como médicos cirujanos en el sector público, habiendo actuado dentro del marco de sus atribuciones, por lo que considera que se excluye la presencia de un acto arbitrario o ilegal, sin perjuicio que los hechos reclamados por los recurrentes no existen, por lo que pide el rechazo de la acción con costas.

SEXTO: Que, la Corporación Municipal de La Florida, en relación a la desvinculación de nombre reservado, pidió el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

La mencionada recurrente, señala, prestó servicios en la Corporación desde el mes de mayo de 2013 al 17 de febrero de este año, poniéndosele término a su contrato luego que se le pidiera en innumerables ocasiones que rindiera el EUNACOM, examen que finalmente reprobó, por lo que decidió no renovar el contrato a plazo fijo de la profesional.

Expone que ha actuado con estricto apego a las normas que regulan la materia, pues no ha hecho más que aplicar lo establecido en la ley, razones por las que pidió el rechazo del recurso, al no darse los supuestos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, con costas.

SÉPTIMO: Que, la Corporación Municipal de Peñalolén en lo que respecta a nombre reservado, indica que éste comenzó a prestar servicios como médico a honorarios en el año 2014, cumpliendo turnos en el SAPU, de modo que se rige por normas diferentes; sin perjuicio de ello, el recurrente no contaba con el EUNACOM aprobado en los términos establecidos en la Ley Nº 20.261 al 14 de febrero de 2017, por lo que no ha infringido la norma legal antes indicada, porque al tratarse de una contratación a honorarios, puso término al mismo con la anticipación contemplada en el mismo contrato, esto es 30 días, cuestión que se dio en los hechos. Al no haber vulnerado garantía constitucional alguna del recurrente, pide que el recurso sea rechazado en todas sus partes, con costas.

OCTAVO: Que, la Municipalidad de El Bosque, informa que nombre reservado, de nacionalidad colombiana, debió cesar en sus funciones el 14 de febrero de este año, por no tener aprobado el EUNACOM, por aplicación de la Ley Nº 20.261. Entiende que la recurrente al exponer los hechos no ha sido precisa ni veraz, toda vez que la Ley 20.261 en su artículo 1º fija los requisitos de ingreso para los médicos en los servicios de salud y en los establecimientos de atención primaria de salud, exigiendo haber aprobado el examen EUNACOM. Entonces, señala, una decisión basada en el cumplimiento de la ley no puede ser considerada ilegal y en consecuencia el recurso debe ser rechazado, pues ha actuado con apego a las normas que rigen su actuar, no existiendo actos ilegales o arbitrarios que afecten al recurrente, razón por la cual pide el rechazo del recurso, con costas.

NOVENO: Que, como puede deducirse de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a la decisión de esta Corte dice relación con la interpretación que los recurridos otorgan al artículo 1º de la Ley Nº 20.261, porque según los recurrentes respecto de los médicos extranjeros existen tratados internacionales sobre reconocimiento de sus títulos, estimando que no les resulta aplicable la exigencia de aprobar el EUNACOM, por lo que el cese de sus funciones constituiría la privación del derecho comprendido en el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Toda vez que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el título profesional que habilita a su titular al ejercicio del mismo y a percibir por ello una remuneración, incluido el sector público.

También señalan que se infringe el artículo 16 (sic) inciso 3º parte final, entendiendo que se refiere al artículo 19 N° 16, inciso 3° parte final, pues consideran que pueden ejercer sus profesiones en Chile sin restricciones.

DÉCIMO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio; esto es, requisito indispensable de la acción cautelar de protección lo constituye la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

UNDÉCIMO: Que, en atención al conflicto concreto que se ha sintetizado en el considerando noveno, corresponde examinar si acaso resulta admisible el recurso por cumplir los requisitos antes anotados, a los que el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales ha añadido uno relativo al plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

DUODÉCIMO: Que, cabe señalar, en forma expresa, la Ley N° 20.261, que crea el Examen Único de Conocimientos en Medicina (EUNACOM), señala, en lo que interesa a los efectos del presente recurso, en su artículo 1°: “Establécese, como requisito de ingreso para los cargos o empleos de médico cirujano en los Servicios de Salud creados por el artículo 16 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2005; en los establecimientos de carácter experimental creados por el artículo 6° de la ley N° 19.650, y en los establecimientos de atención primaria de salud municipal, rendir un examen único nacional de conocimientos de medicina y haber obtenido, a lo menos, la puntuación mínima que a su respecto establezca el reglamento, sin perjuicio de los demás requisitos que les exijan otras leyes. (…)

Se entenderá que los profesionales que aprueben el examen único nacional de conocimientos de medicina, habrán revalidado automáticamente su título profesional de médico cirujano, sin necesitar cumplir ningún otro requisito para este efecto”.

Del texto legal expreso contenido en el inciso primero del artículo antes transcrito, puede indicarse que, sin perjuicio de los demás requisitos que establezcan otras leyes, en la misma se estableció como exigencia para poder ingresar a prestar servicios a los organismos públicos que señala, rendir un examen único nacional de conocimientos de medicina y haber obtenido, a lo menos, la puntuación mínima que a su respecto establezca el reglamento.

Esto significa que, en nuestro país, para poder ejercer la profesión de médico cirujano en los órganos públicos de salud que expresamente indica, ha sido la ley antes mencionada la que ha fijado como requerimiento ineludible para ello que los profesionales de la salud, sin distinción entre nacionales y extranjeros, rindan y aprueben el examen públicamente conocido por su sigla, EUNACOM, contemplándose en el mismo texto normativo antes señalado algunas excepciones a ello, como aquella contenida en el artículo 2° bis de la ya referida ley, respecto de los médicos cirujanos “que hayan obtenido la certificación de su respectiva especialidad o subespecialidad”.

A su turno, el artículo 7 de la Ley N° 20.816, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de febrero de 2015, prescribe: “Los médicos cirujanos que, al 31 de diciembre de 2014, se encuentren desempeñando cargos en calidad de contratados en los términos del artículo 14 de la ley Nº 19.378, o a contrata o sobre la base de honorarios en establecimientos dependientes de los Servicios de Salud o en establecimientos municipales de atención primaria de salud, sin contar con el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina, a que se refiere el artículo 1º de la ley Nº 20.261, podrán mantener sus contrataciones u honorarios por un plazo máximo de dos años contado desde la publicación de esta ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el artículo primero transitorio de la ley antedicha.

Dentro del período a que se refiere el inciso anterior, los médicos cirujanos deberán aprobar el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina, de conformidad a lo que establece la ley Nº 20.261 y su reglamento. Transcurrido dicho plazo, de no haber obtenido la puntuación mínima para aprobarlo, deberán cesar en sus funciones y hacer dejación de sus cargos.”

Esto es, dicha disposición legal es clarísima en torno a las consecuencias que le acarrea a quienes no hayan obtenido el puntaje mínimo para aprobar el citado examen: deberán cesar en sus funciones y hacer dejación de sus cargos.

DÉCIMO TERCERO: Que, como se puede apreciar, ninguna ilegalidad puede haber en quienes lo único que han hecho es cumplir con lo dispuesto por la norma legal, sin que exista ninguna discriminación arbitraria en función de la nacionalidad, cuando al contrario de prácticas abusivas, se ha objetivado el acceso a los diversos órganos públicos de salud a través del mentado examen.

Desde luego, no hay ningún reproche concreto que efectúe el recurso a la SEREMIA DE SALUD contra la cual recurre, sin que las peticiones que plantea tengan alguna plausibilidad para esta Corte ni para dicho órgano público.

Ninguna afectación, por lo demás, puede sostenerse que haya ocurrido con un derecho de propiedad inexistente sobre cargos que legalmente se admitieron con un carácter provisorio, ni puede sustentarse una vulneración al derecho al trabajo si no se ha aprobado un examen que precisamente procura evitar cualquier discriminación que no se base “en la capacidad o idoneidad personal”. Debe clarificarse, además, que los decretos municipales que cumplirían el claro tenor del artículo 7 de la Ley N° 20.816 no tienen, ni pueden tener el alcance que se les quiere dar, en cuanto a que signifiquen un acto prohibitivo del ejercicio profesional que en virtud de los Tratados invocados se les ha reconocido en Chile, con las salvedades legales que de manera previa se han evidenciado.

DÉCIMO CUARTO: Que, el ejercicio de los derechos fundamentales requiere una plausibilidad, siquiera mínima, en su invocación, de manera que si el recurso interpuesto se encuentra en abierta discrepancia con textos legales expresos, no se divisa de qué manera pueda fundamentarse, lo que lleva a una necesaria condena en costas.

Por estas consideraciones, citas legales efectuadas y lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 2015, se rechaza, con costas, el recurso de protección deducido por Mauricio Fernando Navarro Salinas por sus representados.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Redacción del abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.

N°Protección-10856-2017.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Carlos Gajardo Galdames e integrada, además, por la ministro señora Elsa Barrientos Guerrero y el abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.