nombre reservado con SERVIU METROPOLITANA

Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente.

Primero: Que, comparece nombre reservado, abogado, por sí y deduce acción de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, persona jurídica de derecho público, representada por su director, nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana.

Señala que del Acta de Notificación que acompaña, con fecha 3 de agosto de 2016, fue informado por el Sr. Ministro de Fe Subrogante del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, en adelante, indistintamente, SERVIU Metropolitano, del hecho de haberse decidido poner término anticipado a su contratación en el referido Servicio, bajo la modalidad de Contrata, Estamento Profesional, dependiente de la Subdirección Jurídica, quedando desvinculado del mismo a contar del día 1 de septiembre del año en curso.

Dice que se fundamenta tal determinación en lo dispuesto en el Considerando 1) de la Resolución que dio sustento a su contratación, originalmente dispuesta hasta el 31 de diciembre de 2016, esto es, por haber dejado de ser necesarios sus servicios para el SERVIU Metropolitano, pues el ejercicio de sus labores supuestamente no se habría ajustado a lo requerido por la Unidad y el Servicio. Del tenor del acta de notificación, se desprende que, con infracción a lo dispuesto en la Ley N° 19.880, al momento de ser notificado de la decisión antes referida, no fue informado del acto administrativo que la contenía, ni entregada copia del mismo, requisito que resulta indispensable conforme a la normativa aludida, en particular, su artículo 45. Agrega que sin perjuicio de ello, y reconociendo que el Servicio recurrido puede poner término anticipado a las contrataciones bajo la modalidad de Contrata, en caso que éstas se hubieren originado bajo la fórmula “mientras sean necesarios los servicios” u otra similar, es del caso que, con fecha 15 de septiembre de 2016, recibió transferencia de parte del Servicio recurrido, por la suma de $ 803.435, correspondiente a reliquidación de bonos del período comprendido entre los meses de julio y agosto de 2016.

Comenta que lo anterior implica que no se le pagaron las remuneraciones que tiene derecho a percibir, en tanto no se le notifique el acto administrativo correspondiente que decidió su desvinculación anticipada, debidamente tomado de razón por la Contraloría General de la República. La omisión en que ha incurrido el SERVIU Metropolitano, como se analizará, es absolutamente arbitraria e ilegal, y conculca la garantía de igualdad ante la ley y la garantía del derecho de propiedad que le son reconocidas por la Constitución Política de la República.

En efecto detalla, tal y como lo ha determinado, por lo demás, la propia Contraloría General de la República, todo funcionario contratado bajo la modalidad de Contrata, que se le desvincule de manera anticipada, tiene derecho a percibir íntegramente sus remuneraciones, entre la fecha en que es desvinculado hasta la fecha en que le sea notificada la toma de razón del acto administrativo que materializa el cese de sus funciones, por cuanto la no realización de sus labores se debe a una causa de fuerza mayor, que en este caso no es otra que la orden de la superioridad del Servicio que dispuso su desvinculación, ya que no se le ha notificado la toma de razón del indicado acto administrativo, ni de ningún otro.

En consecuencia, el Servicio recurrido, en tanto no proceda a notificarle del acto administrativo que dispuso el cese anticipado de sus funciones, debidamente tomado de razón por la Contraloría General de la República, está obligado a pagar de manera íntegra sus remuneraciones, incluyendo todos los conceptos a que tiene derecho y, al no haber procedido de la señalada manera, como tomó conocimiento en la oportunidad que se procedió al pago de la suma antes referida, esto es, el 15 de septiembre del año en curso, ha incurrido en una omisión arbitraria e ilegal, que ha conculcado las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad, que le son reconocidas por la Constitución Política de la República, pues sin justificación racional alguna, esto es, actuando de manera absolutamente arbitraria, ha desconocido su derecho a percibir íntegramente sus remuneraciones, sin perjuicio de haber incurrido en una ilegalidad, ya que con su actuar se ha apartado de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Invoca el citado artículo 72, que en lo pertinente, dice: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de (...) caso fortuito o de fuerza mayor”. Relacionado con la norma anterior, el artículo 45 del Código Civil establece que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como (...) los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Por último, el artículo 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

La situación de hecho antes referida constituye precisamente un acto ilegal que atenta contra las garantías de los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de 1980, de la forma establecida en la disposición antes citada, al producirse un trato discriminatorio en relación a los demás funcionarios a Contrata del Servicio, y una clara privación de las remuneraciones que tiene derecho a percibir hasta la fecha en que le sea notificado el acto administrativo que dispuso su desvinculación anticipada, debidamente tomado de razón por la Contraloría General de la República.

Segundo: Que, Eduardo Cristián Alfaro Zuñiga, abogado, por la recurrida, informando al tenor del recurso interpuesto, pide su rechazo con costas, en primer término, por la extemporaneidad de la acción constitucional. Al respecto, hace presente que el recurso debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. El reclamo constitucional se interpuso fuera del plazo indicado anteriormente, toda vez que el recurrente fue notificado personalmente de su desvinculación de SERVIU Metropolitano a través del Acta de Notificación de fecha 03 de agosto de 2016, de la cual tomó debido conocimiento desde el momento en que éste estampó su rúbrica en ella, dándose por informado del término de su relación contractual, y entregándole copia y como se advierte del membrete de distribución de este recurso ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el recurso fue interpuesto el 27 de septiembre de 2016, transcurrieron más de 50 días corridos desde que tomó conocimiento del acto que ahora impugna.

Advierte que aunque el recurrente manifiesta que la situación que le causó agravio se habría configurado con fecha 15 de septiembre de 2016, fecha en la que recibió una transferencia electrónica en su cuenta corriente proveniente de su representada, por la cantidad de $ 803.435, correspondiente a la reliquidación de bonos de los meses de julio y agosto de 2016, tal afirmación no resulta efectiva, por cuanto, de la exposición de las circunstancias de hecho del presente recurso, se logra advertir que lo que se impugna, es el Acta de Notificación de fecha 03 de agosto de 2016, ya que dicho acto administrativo, fijó la fecha de término de la relación contractual de nombre reservado, y por ende, la fecha de corte de las remuneraciones y otras asignaciones adicionales. Evidentemente, éstas, se percibirán y pagarán únicamente hasta el 01 de septiembre de 2016, siendo su fecha tope, lo contrario permitiría al recurrente fabricar artificialmente un nuevo término para recurrir por esta vía, puesto que la prolongación de dicho plazo pasaría a quedar sujeto a la simple voluntad del recurrente, ocasionando un claro abuso en el ejercicio de su derecho.

En cuanto al fondo de la acción constitucional, dice que la recurrente pretende plantear una controversia, sobre la base de una interpretación jurídica que ella sustenta en relación con la procedencia en el pago de remuneraciones y otras asignaciones que le correspondería percibir con motivo del cese de su relación laboral, asunto que por su propia naturaleza, es de lato conocimiento, y por ende, ajeno a la finalidad de este recurso. La invariable jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, ha reconocido que esta acción cautelar tiene por finalidad reestablecer el imperio del derecho frente a violaciones o atropellos flagrantes de ciertos derechos elementales, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos, en atención a la naturaleza misma de la acción protectiva. Concluye, que no se percibe en los hechos denunciados, que exista una infracción manifiesta, grave y palmariamente antijurídica.

Señala que con el aviso de desvinculación del ex funcionario nombre reservado, no se ha vulnerado derecho alguno, debido a que lo único que ha hecho su representada es dar cumplimiento a las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden, y que en el caso de marras, se han traducido en el ejercicio de la potestad contemplada en el artículo 18 del D. S. N° 355 de 1976 que Aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, el cual permite al Jefe Superior del Servicio (Director), en materia de personal, poner término a contratos cuando en ellos se hubiere incorporado una cláusula en que se establezca que el vínculo perdurará sólo en tanto sean necesarios sus servicios u otra de similar tenor, que es justamente lo que ha ocurrido con nombre reservado, donde la Resolución Exenta N° 00381 de fecha 29 de enero de 2016, de SERVIU Metropolitano, prorrogó los vínculos contractuales "a contrata" de una cantidad de 276 funcionarios del estamento profesional, encontrándose comprendido en ellos el contrato del recurrente. El señalado resuelvo dispuso justamente que la prórroga de tales contrataciones correría desde el 01 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2016, y mientras sean necesarios sus servicios durante el citado periodo.

Añade que en la pretensión se solicita el pago de las remuneraciones y otras asignaciones adicionales que le correspondería, contados desde la fecha en que se hizo efectiva la cesación de funciones, y hasta la fecha en que se le notifique el acto administrativo que dispuso su desvinculación anticipada, debidamente tomado razón por Contraloría General de la República. Al respecto, cabe señalar que mediante la Resolución N° 000108 de fecha 31 de agosto de 2016 el Servicio puso término al contrato del ex funcionario nombre reservado, a contar del 01 de septiembre de 2016, pasando a tomar conocimiento de dicha manifestación de voluntad de manera tácita. La citada resolución, fue remitida al Ente Contralor, para efectos de su "registro", y si bien se utiliza como frase sacramental, la expresión "TÓMESE RAZÓN", cabe precisar que dicha manifestación, no resulta aplicable en la especie, desde el momento en que tales actos administrativos, conforme lo dispone la Resolución N° 1600 de 2008, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite Toma de Razón, no se encuentra sometida a semejante solemnidad. Por ende, la incorporación de la mentada expresión, obedeció a un error involuntario cometido por el funcionario responsable de su redacción.

En estas condiciones, conviene aclarar que de conformidad con la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General contenida en diversos dictámenes, se ha manifestado, que el trámite de "Registro", consiste en una mera anotación material del acto administrativo respectivo en la Base de Datos del Personal de la Administración del Estado y no constituye en sí mismo un control preventivo de legalidad, por lo que la eficacia de estos actos, no se encuentra supeditada de modo alguno al trámite de Registro. Lo que corrobora con lo dispuesto en la propia Resolución N° 1600 de 2008, antes mencionada, en cuyo párrafo segundo nada se dice respecto de la toma de razón de los actos administrativos que disponen el término de contratos administrativos de personal.

De esta manera, la pretensión del recurrente, carece de asidero, porque como ya se dijo este tipo de actos, no va a toma de razón, de modo que de acogerse lo pedido por el recurrente, la remuneración por los servicios prestados por todo el tiempo que dura la tramitación del acto administrativo, produciría un plazo espurio de pagos de remuneraciones a favor del recurrente y en perjuicio de SERVIU Metropolitano.

Tercero: Que, se ha ejercido esta acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, con la finalidad, conforme a su petitorio, que le sean respetadas las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad, ordenando el pago íntegro de sus remuneraciones, desde el 1° de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que le sea notificado, el acto administrativo que dispuso el cese anticipado de su contratación, sin perjuicio de las medidas que esta Corte estime conducentes al restablecimiento y protección de las garantías conculcadas.

De la atenta lectura del libelo proteccional, no se reclama de haber puesto término en forma anticipada a la contrata, sino por el contrario, se reconoce ese derecho a la recurrida, sino que se reclama el no habérsele pagado la totalidad de las remuneraciones a que tiene derecho, conforme a la liquidación de ellas. La omisión en que ha incurrido el Serviu Metropolitano, de no haber pagado íntegramente sus remuneraciones es la que se tilda de ilegal y arbitraria.

Cuarto: Que, para que pueda brindarse protección constitucional, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe alguna de las garantías constitucionales que el Constituyente señala en el artículo 20 de la Carta Política. Y, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

De lo que se sigue que son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Quinto: Que, la recurrida como primera alegación planteó la extemporaneidad del recurso, señalando al efecto que de acuerdo al Auto Acordado sobre tramitación de esta acción cautelar, ella debe ser interpuesta dentro del plazo de treinta días, que se cuentan desde que se toma conocimiento del acto arbitrario, el que se encuentra vencido, atento que el acta de notificación de su desvinculación del Serviu fue realizada el 3 de agosto de 2016 y, el recurso, como consta de su fecha de ingreso a la Corte de Apelaciones, se presentó el 27 de septiembre de este año, de lo que se infiere que fue presentado una vez vencido dicho plazo.

Sexto: Que, la petición de extemporaneidad será rechazada, ya que el recurrente no indica como acto arbitrario e ilegal, la notificación, que da cuenta el acta de foja 2, practicada el 3 de agosto de 2016 ni la decisión de la recurrida de desvincularlo del servicio, a partir del día 1 de septiembre, ya que expresamente, le reconoce al Servicio la facultad de poner término anticipado a su contrata, sino que lo que reclama de arbitrario e ilegal es el hecho de haberle transferido electrónicamente a su cuenta corriente el 15 de septiembre de 2016, una suma inferior a la que le correspondía, atento que no se incluyeron las remuneraciones que tiene derecho a percibir, en tanto no se le notifique el acto administrativo que decidió su desvinculación anticipada con Toma de Razón.

De esta forma, la omisión tildada de arbitraria ocurrió el 15 de septiembre y la acción cautelar fue presentada el 27 del mismo mes, esto es, dentro del plazo fatal de 30 días para incoar la presente vía constitucional.

Séptimo: Que, como ya se dijo, lo calificado como arbitrario por la recurrente es la omisión en que habría incurrido la recurrida al no pagarle el total de remuneraciones que correspondía el 15 de septiembre de 2016, toda vez que su desvinculación no produce efecto alguno desde que no se le notifique el acto administrativo con su toma de razón por la Contraloría General de la República, por lo que el Serviu está obligado a pagar de manera íntegra sus remuneraciones hasta mientras no se le notifique el acto administrativo de desvinculación.

La referida pretensión escapa a la naturaleza y urgencia de la acción cautelar, pues ella procede en casos urgentes en que se alteran situaciones de hecho de manera ilegal y arbitraria, lo que no sucede en la especie, desde que claramente hay una controversia sobre los efectos jurídicos que produce la notificación de la desvinculación de la contrata de la manera que lo hizo la recurrida, la que sostiene que produce efectos desde su notificación, sin necesidad de trámite alguno; en cambio, la recurrente, sostiene que para que surta efectos el término de la contrata requiere la toma de razón y, mientras dicho acto no se le notifique, sus remuneraciones siguen devengándose y deben seguir siendo pagadas.

Octavo: Que, es un hecho no discutido que el recurrente fue informado el 3 de agosto de 2016, mediante el documento de foja 2, titulado “ACTA DE NOTIFICACION”, que su contrata profesional de la Subdirección Jurídica del Serviu Metropolitano, duraba hasta el 31 de agosto de 2016, por lo que quedaba desvinculado a partir del 1 de septiembre de este año y, el fundamento de dicha decisión fue que “sus servicios han dejado de ser necesarios para nuestra institución, pues el ejercicio de sus labores no se ajusta a lo requerido por la unidad y el Servicio”.

Dicho acto, que es el sustento fáctico, de la omisión reclamada, no ha sido reclamado mediante esta acción cautelar; por el contrario, en forma expresa, como se dijo, el recurrente lo dice en su libelo, reiterando dicha situación por medio del escrito correspondiente al Folio 411117 de fojas 46, en el que aclara a propósito de la petición de extemporaneidad de la recurrida, que “el reproche de arbitrariedad e ilegalidad…lo es respecto de la omisión en que incurrió el Serviu Metropolitano con fecha 15 de septiembre de 2016, oportunidad en la cual, al pagar las remuneraciones de sus funcionarios, respecto del recurrente sólo reliquidó bonos que le beneficiaban, sin pagar íntegramente sus remuneraciones…”.

Noveno: Que, la indicada omisión no puede ser calificada de arbitraria ni ilegal, desde que ella es una consecuencia directa de la decisión de poner término anticipado a la contrata de nombre reservado, puesto que, si se le notificó que quedaba desvinculado del Servicio, a contar del 1 de septiembre de 2016, no podía recibir contraprestación alguna, sin que el propio afectado, al menos hasta el 27 de septiembre pasado, hubiere reclamado directamente contra aquella actuación.

La obligación de pagar una remuneración dura mientras la relación contractual está vigente, de modo que si se puso término a ella, bien o mal, el empleador no está obligado al pago, atento que no hay contraprestaciones que reclamar.

Incluso hay más, se proporciona como un hecho nuevo, por el recurrente, en el escrito de foja 46, que el acto por el cual se puso término a su contrata está contenido en la Resolución N° 000108 de 31 de agosto de 2016, a la que la recurrida le da efectos de inmediato. La indicada Resolución no fue impugnada, ni es materia de esta acción cautelar y ninguna de las partes la agregó a estos antecedentes, pero su existencia no es discutida.

Décimo: Que, de lo dicho, aparece que cualquier discusión que verse sobre los efectos de dicha resolución resultan inocuos para esta sede, dado que ninguno de los intervinientes ha planteado la discusión sobre la exigencia o no de la Toma de Razón, sobre ese acto en particular, sino que de la decisión no impugnada de desvincular al recurrente de su función pública.

La disputa escapa de los márgenes de la acción cautelar y de la petición concreta de ordenar el pago de remuneraciones, a partir de la fecha en que el recurrente fue cesado de su trabajo. Lo anterior, excede del marco de esta vía, atento que de aceptarse lo pedido por la recurrente, necesariamente, habría que analizar situaciones jurídicas y, de hecho, no impugnadas.

En definitiva, la recurrente equivocó el camino, pues por esta vía cautelar está reclamando del efecto y no de la causa que motivó el no pago de sus remuneraciones de los meses de septiembre en adelante.

Por último, la vía cautelar, dada su naturaleza no es el mecanismo idóneo para el cobro de prestaciones de dinero.

En mérito de lo razonado, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en la presentación de foja 1, por nombre reservado en su favor y, dirigido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, sin costas.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro sr. Miguel Vázquez Plaza.

Rol Corte N° 108017 -2016.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por el Ministro señor Miguel Vázquez Plaza y el Abogado integrante señor David Peralta Anabalón.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.