Protección contra la I

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Primero: Que, a fojas 9, don nombre reservado, comerciante, por sí y en representación de nombre reservado nombre reservado ELABORACIÓN DE ALIMENTOS E.I.R.L., ambos domiciliados en domicilio reservado, recurre de protección, en contra de la I. Municipalidad de La Florida, representada legalmente por su alcalde Rodolfo Carter Fernández, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal de haber caducado la patente comercial Rol 7-2503, de que gozaba su representada, cuyo nombre de fantasía es “El Sazón” mediante la dictación del decreto exento N°2258 de 30 de junio de 2016, notificado el 6 de septiembre del mismo año, por haber efectuado visitas inspectivas a su domicilio sin haber encontrado moradores, lo que se mencionaría en el oficio ordinario 32 de 25 de enero de 2016.

El recurrente califica el acto de arbitrario e ilegal por cuanto vulnera los derechos consignados en los numerales 3 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el primero, por cuanto el proceso administrativo no respetó el debido proceso en cuanto el decreto exento que impugna no es claro y no informa de manera transparente su fundamento fáctico, y el segundo, en cuanto la legislación permite que el inmueble en donde funciona su microempresa también esté destinado a su casa habitación, y se encuentra eximido de obtener las autorizaciones requeridas generalmente para efectuar pequeñas modificaciones a la construcción. Invoca el Decreto Ley 3063 de 1979, modificado por la Ley N° 19.749, en relación al artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Lo anterior se encontraría avalado por el Servicio de Impuestos Internos, resultando que el recurrido ha interpretado caprichosamente la normativa, obstaculizando el ejercicio de su actividad económica.

Pide que en orden al grave perjuicio producido por el acto que estima arbitrario e ilegal, se dicte orden de no innovar. Acompaña documentos y en definitiva solicita se restablezca el imperio del derecho y se ordene al Alcalde Rodolfo Carter Fernández, revocar su acto ilegal. Acompaña a su acción la escritura pública de constitución de la empresa E.I.R.L. recurrente, la última patente comercial pagada, la notificación del decreto exento que impugna y panfleto de propaganda de su empresa.

Segundo:Que a fojas 19 consta que el abogado Roberto De Peris Mayol, en representación de don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de la Florida, señala que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63 letra a) de la Ley N° 18.695 evacua el informe solicitado en los siguientes términos.

Señala que la recurrente imputa arbitrariedad al municipio que representa en relación a la revocación de la patente comercial acogida a Microempresa Familiar. Agrega que el día 6 de septiembre fue notificado del Decreto Exento N° 2.258 mediante carta certificada.

Explica que en cumplimiento del principio de escrituración que rige los actos de la Administración del Estado consagrado en el artículo 5 de la Ley N° 19.880 en relación al artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, las decisiones edilicias deben materializarse en un Decreto Alcaldicio que se componen de tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva, negando, de este modo que sea poco claro.

Agrega que el día 10 de julio del año 2015 dando cumplimiento a la vigencia de la clausura dispuesta mediante Decreto Exento N° 2.015 de 26 de junio de 2015, inspectores municipales concurrieron al domicilio del recurrente y clausuraron el inmueble donde se ejercía la actividad de elaboración y expendio de empanadas, por mantener construcciones irregulares, en infracción al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, según acta de clausura de esa fecha.

Luego, el día 13 de julio del año 2015, personal municipal constató que se había violado los sellos de clausura y el local comercial se encontraba funcionando con normalidad. El día 27 de agosto de 2015, se procedió a clausurar nuevamente el local. Posteriormente, el 31 de agosto y 4 de septiembre, nuevamente se sorprende el local comercial abierto, razón por la cual se interpuso una querella criminal contra la persona natural recurrente por el delito de rotura de sellos del artículo 270 del Código Penal ante el 14° Juzgado de Garantía en causa RUC 1510032926-0 RIT 8653-2015. Fue formalizado por el Ministerio Público el 23 de marzo de 2016, fijándose el plazo de 90 días para investigar.

Adicionalmente, la patente 7-2503, no se encuentra pagada el primer semestre del presente año 2016, revocándose la misma mediante el decreto exento N° 2258 de 30 de junio de 2016.

Por último informa que los días 7 y 12 de septiembre de 2016, se constató que el local comercial del recurrente se encontraba abierto.

Pide, en consecuencia, el rechazo de la acción cautelar deducida.

Acompaña a su informe copia del decreto impugnado, oficio ordinario 304 de 21 de abril de 2016, copia de acta de notificación de clausura de 29 de agosto de 2016, copia de informe inspectivo de 12 de septiembre de 2016, y antecedentes que dan cuenta de la personería del compareciente.

Tercero: Que, como se ha dicho reiteradamente por la Jurisprudencia de nuestros tribunales, el recurso de protección fue creado para evitar el daño que se pudiere originar, por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, respecto del legítimo ejercicio de derechos que se encuentran establecidos indubitadamente, situación que en la especie no se cumple. Dado que, se trata de una acción que genera un proceso de emergencia de tipo inquisitivo, rápido, no apto cuando se están discutiendo derechos, ya que por la vía de protección no se pueden reemplazar procedimientos de lato conocimiento que requieren una ponderación de medios de prueba; en consecuencia no puede pretenderse desviar la acción de protección con fines constitutivos o declarativos de derechos.

Cuarto: Que, dicho lo anterior, queda de manifiesto del mérito de los antecedentes antes expuestos, que el presente recurso de protección ha sido promovido por el recurrente debido a la caducidad de una patente comercial respecto de la cual no ha dado cumplimiento de las exigencias de tal estatuto especial, situación que ha sido constatada en diversas oportunidades al punto de efectuar la Municipalidad recurrida la denuncia respectiva ante el Ministerio Público, encontrándose el recurrente formalizado por el delito de rotura de sellos de clausura previsto en el artículo 270 del Código Penal.

Quinto: Que, cabe agregar que el recurrido señala que realizadas las consultas al Departamento de Patentes y Derechos Municipales, esta informó que respecto de la patente 7-2504 relativa al inmueble materia de este informe, esta no se encuentra pagada el primer semestre del año 2016, solicitándose además la revocación, lo que se materializó mediante el Decreto Exento N° 2258 de 30 de junio de 2016, recurrido. Aclara que respecto del inmueble, sólo se clausuró una parte, el que comprende además una casa habitación.

Por último indica que mediante informe inspectivo realizado por la Dirección de Protección Ciudadana e Inspección General de fecha 12 de septiembre de 2016, se constató que la empresa nombre reservado de Alimentos E.I.R.L., local comercial, que no cuenta con patente municipal, se mantenía abierto y funcionando con normalidad los días 7 y 12 de septiembre del presente año.

Pide el rechazo de la acción cautelar, dado que el Municipio no ha incurrido en ninguna acción u omisión de tipo ilegal o arbitraria, que haya de ser suplida por una decisión jurisdiccional a resultas de esta acción cautelar, ni ha afectado las demás garantías consagradas en la Carta Fundamental.

Sexto: Que, de los antecedentes aportados, consta a fojas 27 el informe evacuado por el administrador municipal que da cuenta de la clausura del inmueble ubicado en domicilio reservado, donde se ejercía la actividad de elaboración de empanadas, mediante una patente de microempresa familiar nombre reservado.I.R.,L. por mantener construcciones irregulares infringiendo la Ley de Urbanismo y Construcción en su artículo 116.

Luego a fojas 29 rola acta de inspección de la citada Municipalidad que da cuenta de la notificación de cierre o clausura o revocación de patente a don nombre reservado a contar de 29 de agosto de 2016.

A lo anterior cabe agrega el Decreto Exento N° 2258 de 30 de junio de 2016 que rola a fojas 30, el que da cuenta en sus consideraciones de hecho y de derecho, las razones que han llevado a esa autoridad a revocar la patente comercial acogida a Microempresa Familiar Rol 7-2503 ubicada en domicilio reservado-D de la Comuna de La Florida.

Así, expresa claramente, en lo sustancial, que el Reglamento de la Ley 19.749 define lo que ha de entenderse por habitación familiar, así señala: “ La residencia del o los microempresarios que puede o no ser el propietario del inmueble y que debe residir y habitar la casa en que desarrolla la actividad “. De igual forma se consigna en el aludido documento que a través de Ordinario N° 32 de 25 de febrero de 2016, el Departamento de Patentes Municipales informa que como resultado de inspecciones realizadas por la Dirección de Seguridad Ciudadana e Inspección General, se ha fiscalizado el inmueble ubicado en domicilio reservado, en diferentes horas, constatando en tres visitas inspectivas que no hay venta, ni ruidos molestos, y que en tres visitas posteriores, se comprueba que la propiedad se encuentra cerrada y sin moradores.

Lo anterior constituye una infracción a los artículos 23 y 24 del D.L 3063 de 1979, incumpliendo de esta forma el requisito previsto en el artículo 26 letra a) del citado D.L., esto es que la actividad económica que constituye su giro, se ejerza en la casa habitación familiar del titular de la patente, lo que en la especie no ha ocurrido, toda vez que en tres visitas inspectivas, tal domicilio se encontraba cerrado y sin moradores.

Séptimo: Que de esta forma, cabe concluir que ninguna ilegalidad o arbitrariedad se advierte en el actuar de la recurrida, desde que el Decreto de clausura, N° 2258, acto recurrido, se encuentra suficientemente fundado, lo que además aparece respaldado por la situación fáctica, no desmentida por el recurrente, de que aquel domicilio se encontraría cerrado y sin moradores, incumpliendo con ello claramente la legislación vigente en orden a impulsar la micro empresa familiar, sin perjuicio de otras anomalías denunciadas.

Octavo: Que, sin perjuicio de lo señalado, ha de tenerse presente que el recurso de protección no es la vía idónea para impugnar la decisión adoptada por la autoridad Municipal, teniendo para ello presente que se discute un supuesto incumplimiento de la recurrente respecto de las condiciones que debe cumplir para la mantención de la patente comercial en tanto micro empresa familiar, y atendida la naturaleza misma de la presente acción, en tanto medida cautelar de emergencia, no existiendo un derecho indubitado, ni advirtiéndose ilegalidad ni arbitrariedad, por las razones expuestas, el presente recurso será rechazado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el recurso deducido a fojas 9 pordon nombre reservado por sí y en representación de “nombre reservado nombre reservado Elaboración de Alimentos E.I.R.L.”y se declara que el Decreto Exento N° 2258 de clausura emanado de la I. Municipalidad de La Florida, no resulta ser arbitrario ni ilegal, contando con suficiente fundamento jurídico y fáctico, el que deberá ser acatado por el recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redactada por la ministro señora Viviana Cecilia Toro Ojeda.- N° Proteccion. 105.512-2016.- Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por la Ministra señora Viviana Toro Ojeda.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.