nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LA FLORIDA

Santiago, veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 1 y siguientes, comparecen nombre reservado, médico cirujano, quien recurre por sí y en representación de “Centro Médico y Dental Las Palmas Ltda.”, propietario de los departamentos N°s. 21, 22, 31 y 32 del Condominio Las Palmas, ubicado en la comuna de La Florida, y doña nombre reservado, psicóloga, quien recurre por sí y en representación del “Centro de Atención Profesional del Niño y Adolescente”, en calidad de arrendataria del departamento N° 31 del referido Condominio e interponen Recurso de Protección contra la I. Municipalidad de la Florida por los actos que estiman arbitrarios e ilegales contenidos en los Decretos Exentos N° 3.419 y 3.410 de noviembre de 2015 que ordenó la clausura de dichos departamentos. Explican que, actualmente la Sociedad Médica ocupa los departamentos N° 21 y 22 y los números 31 y 32 son arrendados como oficinas. Indican que en septiembre de 2015, se les comunicó por funcionarios de la Dirección de Obras Municipales de la municipalidad recurrida que en revisión efectuada en el lugar se constató una infracción al artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, consistente en mantener una Consulta Médica sin cambio de destino; mantener una obra cubierta sin constructor a cargo y construcción cubierta no acorde con el Permiso de Edificación N° 156/2000.

Más adelante, aducen que en su oportunidad obtuvieron los respectivos permisos de cambios de destino, y que respecto de los departamentos 21 y 22 figura en el avalúo del Servicio de Impuestos Internos, la indicación de uso “Salud”; en tanto que, respecto de los departamentos 31 y 31, el de “Oficina”.

Agregan que los locales tienen patentes comerciales al día y que nunca la recurrida observó esta situación previamente. También expresan que la clausura procede sólo respecto de locales comerciales e industriales y no se aplica a sociedades de profesionales como es este caso. Reconocen eso sí que de buena fe, ignoraban la observación relativa a la techumbre y que esta sería subsanada a la brevedad.

Finalmente, afirman que los hechos descritos afectan las garantías constitucionales de los artículos 19 N°1, ya que afecta su fuente laboral y sus ingresos para subsistir; la del N°2, ya que existen otros locales en el lugar que no fueron objeto de esta medida; la del N°16, libertad de trabajar en el sector; la del N°21, ya que se le impide desarrollar su actividad profesional y la del N°24 ya que es titular de las patentes respectivas para ejercer su profesión, pidiendo que se declaren arbitrarios e ilegales los decretos señalados y se dejen sin efecto, condenando en costas a la recurrida.

Informando la recurrida a fs. 52, solicita el rechazo del recurso interpuesto en atención a considerar que su actuar se ajustó a derecho y que los dos Decretos Exentos reclamados se enmarcaron dentro de las labores de fiscalización que le competían respecto al cumplimiento de la Ley General de Urbanismo y Construcción y en ese contexto, producto de una fiscalización se constató en el lugar la existencia de las deficiencias allí consignadas y que al momento de decretarse la clausura no consta que estuvieran subsanadas.

Agrega que durante el curso del proceso se acreditó que la recurrente realizó las presentaciones administrativas para regularizar su situación y obtener las autorizaciones pendientes.

Finalmente, sostiene que cuando se actúa amparado por las facultades legales no se pueden violentar las garantías constitucionales indicadas por la recurrente, como ocurre en este caso.

A fs. 182, se ofició al Segundo juzgado de Policía Local de La Florida requiriendo informe respecto de estos hecho y acompañar copia de antecedentes; asimismo a la Dirección de Obras Municipales, con similares objetivos. A fs. 85 y siguientes se agregó copia del proceso judicial seguido en contra del recurrente de autos Rol N° 20.981-15-SC, manifestando a fs. 125, que se encuentra en tramitación sin que se haya dictado sentencia definitiva. A fs. 128 y 140, la DOM de La Florida informó que el Conjunto Las Palmas se compone de dos edificios de tres pisos con destino residencial acogido al régimen de Copropiedad Inmobiliaria de la Ley N° 19.537, según los permisos de edificación 318/1980 y Recepción Final 123/1981 y que el 24 de septiembre de 2015 personal del Departamento de Inspección de Obras concurrió a dicha dirección, detectando que se habilitaron los departamentos 21 y 22 como Centro Médico de Salud, sin efectuar el cambio de destino de la vivienda a comercio salud; en tanto que, los departamentos 31 y 32 se habilitaron como oficina comercial particular, sin cambio de destino de vivienda a comercio, a lo que se sumó la nueva construcción no acorde con lo declarado en el Permiso de Edificación N° 156/2000, afectando las dos primeras los artículos 116 y 145 de la LGUC y el artículo 5.1.4 numeral 3° de la Ordenanza, en tanto que la tercera los artículo 5.1.8 y 5.2.7 de la Ordenanza.

A fojas 145, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°.- Que, se ha ejercido esta acción constitucional de protección en favor del Centro Médico y Dental Las Palmas Limitada, por el acto que se califica de arbitrario e ilegal, consistente en la dictación por parte de la Municipalidad de La Florida de los decretos exentos, el N° 3.410 y el N° 3.419, de 3 y 5 de noviembre de 2015, respectivamente, en los que se dispuso la clausura de los departamentos 21, 22, 31 y 32 ubicados en domicilio reservado, afectando con ellos las garantías constitucionales previstas en los numerales 1° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental. 2°.- Que, para que pueda brindarse protección constitucional, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe alguna de las garantías constitucionales que el Constituyente señala en el artículo 20 de la Carta Política. 3º.- Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentarse como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. 4º.- Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que, además, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. 5º.- Que, las partes acompañaron a estos autos diversos documentos que dan cuenta de la situación que se plantea por las partes, que son los siguientes: La parte recurrente, agregó la siguiente documental: -Fotocopia de cédulas de identidad de los recurrentes.

-Copia del Ordinario N°1578 de 5 de noviembre de 2015.

-Copia del Decreto Exento N° 3410 de 3 de noviembre de 2015 y Decreto Exento N°3419 de 5 de noviembre de 2015.

-Copia de la Boleta de Permiso para edificar N° 156 de 2000 de la Dirección de Obras Municipales.

-Copias del Certificados del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, de 23 de octubre de 2015.

-Copia de comprobante de Solicitud de Correspondencia de 29 de octubre de 2015.

-Copia de “Consulta de Antecedentes de Bien Raíz” del sitio web www.sii.cl de 2 de diciembre de 2015.

-Copia del parte N° 15731 de 29 de octubre de 2015 de la Dirección de Obras Municipales y Parte 015971 de 28 de septiembre de 2015 de la misma entidad.

-Copia de comprobante de ingreso de 27 de julio de 2015 sobre pago patente municipal respecto del “Centro Médico y Dental Las Palmas Ltda.”

-Copias de comprobantes de ingreso de pago de patente municipal de “Centro Salud Niño Adolescente Ltda.” Y “Serv. nombre reservado.Soc por Acciones”.

-Fotocopia de “Mi Información Tributaria” del Servicio de Impuestos Internos del 9 de noviembre de 2015.

-Comprobantes de expedientes de “Aprobación de cambio de uso total” de la Dirección de Obras Municipales, de los departamentos N°21, 22, 31 y 32 de 11 de noviembre de 2015.

-Fotocopia de Comprobante de Solicitud de Certificado de Recepción Final, de 16 de noviembre de 2015.

-Fotocopia de constitución notarial de Sociedad de Profesionales “Centro Médico y Dental Las Palmas Ltda.” de 23 de noviembre de 1981. -Copia de formación de la sociedad Centro Médico y Dental Las Palmas Ltda.

-Certificados de avalúo fiscal del 2 de diciembre de 2015.

-Fotocopia del recurso de reposición del 10 de noviembre de 2015.

-Contrato de arrendamiento del departamento 31 de 17 de junio de 2015.

-Certificado Registro de Comercio de Santiago, vigencia al 30 de noviembre de 2015 de Sociedad Centro de Atención Profesional del Niño y Adolescente Ltda. Carátula N° 10377221 y Certificado de Registro de Comercio de Santiago. Carátula N° 10377239.

-Copia de certificado de constitución Sociedad Centro de Salud del Niño y Adolescente Limitada.

-Copia de solicitud de acceso a la información, sobre copia de expediente de la construcción Edificio Las Palmas y del expediente sobre “Obra Menor, cambio de cubierta”

-Copia Acta de Observaciones de la Dirección de Obras Municipalidad de La Florida.

-Certificado de deuda emitido por Tesorería sobre la no existencia de deuda de los departamentos 21, 22, 31 y 32.

-Copia Dictámenes de Contraloría, de 23 de diciembre de 2011 y 22 de febrero de 1996.

-Certificados de Registro de Comercio de Santiago, del 3 de diciembre de 2015, carátulas N° 10382875 y N° 10382876.

-Copias de Dictámenes de la Contraloría General de la República N° 051831 N15 de 30 de junio de 2015 y 23 de enero de 2015 N° 006664 N15.

-Copia de recurso de protección N° 102006-2015.

-A fojas 71, copia del certificado 123/81 sobre recepción parcial.

-A fojas 72, copia de Acta de Observaciones Dirección de Obras Municipales.

-A fojas 74, copia de plano y fotografía.

La recurrida I. Municipalidad de la Florida:

-A fojas 33, Copia de Acta de Proclamación Comuna de La Florida.

-A fojas 37 y 38, Copia de Parte N° 015971 y N° 0015731.

-A fojas 38, informe N° 934 de 21 de octubre de 2015 Sobre fiscalización del 24 de septiembre de 2015.

-A fojas 41, Comprobante de Solicitud de correspondencia de 29 de octubre de 2015.

-A fojas 42, copia de solicitud de prórroga de 29 de octubre de 2015.

-A fojas 43, copia certificado N° 123/81 sobre recepción parcial para 11 viviendas, 8 departamentos y 8 locales comerciales.

-A fojas 45, copia de Boleta de permiso para edificar.

-A fojas 47, Decreto Exento N° 3410 de 3 de noviembre de 2015.

-A fojas 48, Decreto Exento N° 3419, de 5 de noviembre de 2015.

-A fojas 51, Ord. 1578 de 5 de noviembre de 2015.

En cumplimiento de trámite ordenado por la Sala:

-A fojas 85, copia de Expediente del 2° Juzgado de Policía Local de La Florida. Rol 20.981-15, SC.

-A fojas 128, copia del Informe de la Dirección de Obras Municipales de 5 de enero de 2016.

-A fojas 132 y 133 copia de Partes N° 015971 y N° 0015731.

-A fojas 134, copia de Acta de observaciones de la Dirección de Obras Municipales, y -A fojas 140 Ordinario N° 2 de 5 de enero de 2016 del Director de Obras Municipales en copia de color.

6°.- Que, la prueba anterior no fue cuestionada por recurrente ni el municipio recurrido, siendo que dichos elementos probatorios, analizados de conformidad a las reglas de la sana crítica, permiten formar el convencimiento, en lo que interesa, que la Municipalidad de La Florida, a través de los decretos exentos, el N° 3.410 y el N° 3.419, de 3 y 5 de noviembre de 2015, respectivamente, dispuso la clausura de los departamentos 21, 22, 31 y 32 ubicados en domicilio reservado, lo que tuvo como antecedente directo que de la fiscalización realizada, se detectó que se habilitaron los departamentos 21 y 22 como Centro Médico de Salud, sin efectuar el cambio de destino de la vivienda a comercio salud; en tanto que, los departamentos 31 y 32 se habilitaron como oficina comercial particular, sin cambio de destino de vivienda a comercio, a lo que se sumó la construcción de un cuarto piso no acorde con lo declarado en el Permiso de Edificación N° 156/2000, el cual señala en memoria explicativa del proyecto del cambio de cubierta de la edificación existente por el mal estado generado por las aguas lluvias, las que se filtran al interior de los departamentos 31 y 32, manteniéndose habilitado sin recepción final.

Por ello es que la Municipalidad recurrida le otorgó un plazo de treinta días para solicitar la recepción final al permiso de edificación 156/2000 y otro por cambio de destino de cada uno de los departamentos en que desarrolla actividad comercial, no declarada ante la DOM respectiva.

7°.- Que, si bien en lo que respecta a Vicuña Mackenna N° 9122, por los departamentos 21, 22, 32 y 33, habilitados como Consulta Dental, de la fiscalización acompañada se detectó que no existía cambio de destino de vivienda a comercio salud, la construcción de un cuarto sin permiso de edificación, infringiendo el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 145 del mismo marco normativo, sin recepción final, otorgándosele un plazo de treinta días para solicitar permiso de edificación por construcción de cuarto piso o realizar el retiro, manteniéndose acorde a lo aprobado en el permiso original N° 318/1980 y otro por cambio de destino para cada uno de los departamentos que desarrollan actividad comercial, no declarada ante la DOM respectiva.

Sin embargo, debe advertirse que las deficiencias detectadas no están incluidas en ninguno de los dos actos recurridos, que son el decreto N° 3.410, ni en el rectificatorio N° 3.419, que hacen expresa mención únicamente a los departamentos N°s. 21, 22, 31 y 32 ubicados en Vicuña Mackenna N° 9112, por lo que no cabe emitir pronunciamiento respecto de los ubicados en esa misma avenida, pero en el N° 9122.

8°.- Que, en el caso que interesa, se imputa como normativa legal infringida los artículos 145 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siendo que el Condominio donde se encuentran los departamentos corresponde al Conjunto Las Palmas, conformado por dos edificios de tres pisos cada uno, acogidos al régimen de la Ley N° 6.071, actual Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, según el permiso de edificación N° 318/1980 y recepción final N° 123/1981 de fs. 63.

9°.- Que, como se aprecia, se trata de actuaciones desarrolladas por la Unidad Municipal Técnica, esto es, la Dirección de Obras Municipales por medio del Departamento de Inspección de Obras, dotadas de facultades legales y reglamentarias que constataron las irregularidades descritas, las que fueron comunicadas a su titular y se le dio un plazo para regularizarlas, generándose un parte al Juzgado de Policía Local de La Florida por infracciones al artículos 145 y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, así como al artículo 5.1.8 de la Ordenanza, siendo que el recurrente ingresó una solicitud de prórroga del plazo por 120 días, para subsanar y enmendar las observaciones que le fueron notificadas, la que fue desestimada, al haberse emitido a esa fecha el parte N° 15731 (fs. 37), siendo citado al 2° Juzgado de Policía Local de La Florida, el que se encuentra en plena tramitación (fs. 85) y lo es por Vicuña Mackenna N° 9112. 10°.- Que, el artículo 145 de la LGUC establece que ninguna obra podrá ser habilitada o destinada a uso alguno antes de su Recepción Definitiva, Parcial o Total, y que los inmuebles construidos o que se construyan según los permisos municipales para viviendas, no pueden ser destinados a otros fines, a menos que el municipio autorice el cambio de destino y el propietario original obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes.

A su tiempo, el artículo 161 de la LGUC permite al Municipio clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravengan las disposiciones de esta ley, de la ordenanza general y de las ordenanzas locales.

Y por último, el artículo 5.1.4 N° 4 de la Ordenanza General sanciona la habilitación de vivienda sin cambio de destino a oficina comercial, debiendo instar por la obtención del permiso de edificación definitiva, lo que actualmente se encuentran en fase de revisión por profesionales de la D.O.M. al 11 de noviembre de 2015, Roles 1085/E2015, 1086/E2015/1087/E2015 y 1088/E-2015.

11°.- Que, por último, en lo que toca a construcción tipo cubierta, si bien aparece un permiso de edificación N° 156/2000, en la fiscalización en terreno se encontró algo diferente a lo aprobado previamente, y el 16 de noviembre del año pasado se solicitó a esa repartición la recepción final definitiva, la que se encuentra dentro de los plazos de revisión para su pronunciamiento.

12°.- Que, el cambio de destino constituye una facultad del municipio solo una vez que se obtiene, momento en que la naturaleza del bien raíz varía, dejando su uso de ser habitacional. Sin embargo, como advierte el recurrido, tratándose de bienes que integran una comunidad inmobiliaria, el artículo 49 de la Ley 19.537 dispone que si la unidad es anterior a esa legislación, habrá de estarse a lo que disponga el respectivo reglamento, salvo que por acuerdo unánime se aplique su artículo 15, en el que se exige que el nuevo uso esté permitido por el instrumento de planificación territorial y el copropietario tenga, además, del permiso de la D.O.M., el acuerdo previo de la asamblea extraordinaria, según lo dispone el artículo 17 inciso 5° N° 2 de la misma compilación.

13°.- Que, también debe desestimarse la suerte de derecho que supone el recurrente, cuando señala gozar de patente municipal por actividades especializadas, siendo que ello se circunscribe a la prestación de servicios profesionales, que no se vinculan necesariamente con un determinado inmueble, no es óbice para su fiscalización en relación a normativa urbanística que es de competencia de la D.O.M., y que nada tiene que ver con lo argumentado por el recurrente.

14°.- Que, en consecuencia, conforme a la realidad fáctica detectada en los departamentos del inmueble fiscalizado y la normativa legal ya referida, la autoridad municipal recurrida procedió, conforme a derecho, a dictar los Decretos Exentos N° 3.410 y rectificatorio 3.419, de 3 y 5 de noviembre de 2015, respectivamente, que citando los artículos 145 y 161 de la LGUC y el artículo 5.1.4 N° 4 de la Ordenanza General, dispuso la clausura de los departamentos 21, 22, 31 y 32 del Condominio Las palmas de la Comuna de La Florida, ubicado en Vicuña Mackenna N° 9112.

15°.- Que, de todo lo expresado, no es posible formar el convencimiento que la recurrida Municipalidad de La Florida ni su Dirección de Obras Municipales hayan incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amerite adoptar alguna medida de resguardo a favor de las recurrentes, ni es posible advertir la vulneración que se denuncia a los numerales 1°, 2°, 16°, 21° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental.

En cuanto al derecho a la integridad física y psíquica e igualdad ante la ley, como a la de la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar una actividad económica, porque no se le han desconocido sus patentes municipales, sino que el motivo del proceder municipal se provocó por infracciones a las normativa urbanística relacionada con el destino de los inmuebles, las que fueron debidamente constatadas en terreno y a la fecha tampoco han sido regularizadas, lo que conforme a la legislación vigente han justificado el proceder del recurrido, de lo que no es posible inferir un trato discriminatorio, siendo que uno de los límites al emprendimiento económico, es precisamente el respeto a la normativa legal y administrativa que la regula, lo que conforme se ha demostrado, no cumplía el inmueble ni los departamentos de autos.

Y por último, en cuanto a la garantía del artículo 19 N° 24, de la Carta Fundamental, esta supone necesariamente el ejercicio legítimo de la actividad comercial autorizada y que las patentes le garantizan, lo que como ha sido señalado no se le ha desconocido, son los usos comerciales a inmuebles de comunidades inmobiliarias destinados a habitación, sin obtener los cambios de destino previos, lo que ha generado la clausura ordenada por el recurrido, por los que los recurrentes no están en situación de invocar una actuación lícita en su proceder.

16°.- Que, conforme a todo lo razonado, no se vislumbra un actuar arbitrario o ilegal de los recurridos, sin que se advierta tampoco una conculcación de garantías constitucionales denunciadas como vulneradas que deban ser cauteladas.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitación del recurso de protección, se declara: Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 1 y siguientes, por nombre reservado, por sí y en nombre del Centro Médico y Dental Las Palmas Limitada e nombre reservado, por sí y en nombre del Centro de Atención Profesional del Niño y del Adolescente Limitada, dirigido en contra de la Municipalidad de La Florida y la Dirección de Obras Municipales de ese mismo municipio.

Regístrese, notifíquese y archívese con sus agregados en su oportunidad, si no se apelare.

Redacción del Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz.

Rol N° 102.006-2015.

Pronunciada por la Undécima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse y conformada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y el Abogado Integrante Sr. Marco Antonio Medina Ramírez. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, veintiocho de enero de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.