nombre reservado con INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de febrero de dos mil veintitrés.

Al folio 23: A todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la abogada Makarena García Dinamarca en favor de nombre reservado, y deduce recurso de protección en contra del Instituto Nacional de Deportes, representada por nombre reservado, por haber dispuesto el término anticipado de su contrata de manera ilegal y arbitraria, mediante la Resolución Exenta RA N° 857/535/2022 de 02 de agosto de 2022, lo que vulnera sus garantías fundamentales, contempladas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide se ordene la prórroga de su designación a contrata, disponiendose su reintegro inmediato y el pago íntegro de todas las remuneraciones y asignaciones devengadas en el tiempo que medie entre la separación de funciones y la reincorporación, con costas.

Expone que con fecha 07 de mayo de 2018 ingresó a prestar funciones al Instituto Nacional del Deporte, en calidad de contrata, la que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2018, y mientras fueran necesarios sus servicios como profesional, asimilado a grado 4° escala única de sueldos, de la planta de profesionales.

Agrega que su contrata fue renovada desde el año 2019 hasta el 2022, siendo esta última dispuesta mediante Resolución Exenta RA N° 857/666/2021 de 26 de noviembre de 2021. En consecuencia, el protegido ha prestado servicios durante 4 años, 2 meses, y 23 días, siendo siempre calificado en Lista 1 de Distinción.

Reseña su carrera profesional, destacando que es Administrador Público, licenciado en Ciencias de la Administración, con 18 años de experiencia en Instituciones públicas como empresas privadas, siempre en el área de recursos humanos, y al efecto, ha prestado servicios en Antofagasta Minerals S.A., Farmacias Cruz Verde, Gobierno Regional de Los Lagos, Pisquera CAPEL, Casino de juegos de Iquique, Puerto de San Antonio y en la Subsecretaria de Obras Públicas.

Indica que desde su ingreso al Instituto Nacional del Deporte se le encomendaron funciones directivas como jefe subrogante del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas, por lo que estaba a cargo de 4 unidades, detallando sus funciones y logros.

Prosigue indicanco que con fecha 02 de agosto de 2022, se le notificó la Resolución Exenta RA Nº N° 857/535/2022 de esa misma fecha, mediante la cual se dispuso el término anticipado de su contrata.

Transcribe la mencionada resolución, que en lo pertinente refiere:

- Que los artículos 3 y 10 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, se indica que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio y durará como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año;

- Que se le encomendaron funciones directivas para ejercer la función de jefe subrogante del Departamento de Desarrollo de las Personas;

- Que se le otorgó una asignación por desempeño de funciones críticas;

- Que el dictamen N° 48.251 de 2010, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio;

- Que no cumplía con el perfil totalmente necesario, de jefe del Departamento de Desarrollo y Gestión de las personas, cargo de carácter sensible y de gran impacto dentro del Servicio, y por eso se decidió poner término anticipado a su contratación.

- Que, el hecho de que no sean necesarios sus servicios no implica que el Servicio dejará de desarrollar las tareas que se le encargaban, pidiendo ser cumplidas por otro funcionario/a.

A continuación cita jurisprudencia de Contraloría General de la República, que establece que la encomendación de funciones no constituye una forma de asunción a un cargo en la Administración, por lo que cabe colegir que el funcionario que es objeto de tal medida mantiene la plaza en que fue nombrado o designado, al igual que sus remuneraciones, y su nivel estará determinado por el grado del cargo que ocupe en la planta de que se trate, siendo irrelevante, la función que se le hubiere encomendado por la autoridad. Dicho criterio fue ratificado por la Excma. Corte Suprema en el fallo de 6 de agosto de 2021 en causa Rol N° 131.122-2020.

Explica que respecto de la asignación por desempeño de funciones críticas, el artículo septuagésimo tercero, inciso segundo, de la Ley N°19.882, se considerarán como tales, aquéllas que sean relevantes para la gestión del respectivo ministerio o institución por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar.

Arguye que las encomendaciones de funciones y otorgamiento de asignación de funciones criticas en nada explican por qué los servicios del funcionario dejaron de ser necesarios.

Respecto de los perfiles de cargo del Instituto Nacional de Deportes de Chile, explica que se encuentran regulados en la Resolución Exenta N°1053 de 28 de marzo de 2019, y en su caso, cumplía con el perfil de jefe de Departamento de Desarrollo y Gestión de las personas, por lo que no se explica en qué se basó la recurrida para establecer lo contrario. Máxime si siempre fue calificado en lista 1 de distinción.

Afirma que la circunstancia relativa a que sus servicios ya no sean necesarios implica que otra persona desarrollará sus tareas, citando el fallo dictado por la Excelentísima Corte de Suprema en el Rol Corte N°16.858-2018, que establece: “Segundo: Que, como se puede advertir, la decisión impugnada se funda en hechos diversos a los que se desprenden de la resolución que pone término a la contrata, puesto que las labores que la funcionaria desempeña subsisten en la administración y sólo han sido encomendadas a otras personas, en tanto que, en lo conclusivo, se invoca la falta de necesidad de los servicios prestados por la actora, por lo que se ha incurrido en desviación de poder, atendido que la decisión de la administración no se basa en una causal de carácter objetiva fundada realmente en los términos del contrato, en el cual se contienen las cláusulas “razones de buen servicio” y “mientras sean necesarios sus servicios”.

Tercero: Que debe tenerse en consideración que son cinco los elementos del acto administrativo, a saber, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, y que puede existir ilegalidad del mismo en relación a cualquiera de ellos; que en este caso y tal como ya se razonó, se configura respecto de su finalidad. Este hecho constituye un vicio que lo torna susceptible de anulación, por ser además arbitrario por los motivos ya expuestos”.

Alega que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve.

Asevera que, este caso se configura lo que la doctrina se denomina “desviación de poder” ya que la decisión impugnada se funda en hechos diversos a los que se desprenden de la Resolución que pone término a la contrata de manera anticipada, puesto que si bien aparentemente se fundamenta en un fin de interés general o particular del Servicio desvincular a un funcionario cuyos servicios habían sido requeridos sólo de manera transitoria y, por tanto, ya no estaba justificado mantener su contratación lo cierto es que las circunstancias expuestas en el mismo acto administrativo devela que el fin que tuvo a la vista la autoridad es otro.

Destaca el principio de fundamentación, consagrado en el artículo 11 de la Ley N° 19.880, norma que estima conculcada y que convierte en ilegal el acto impugnado.

Indica que se vulneró su derecho fundamental de propiedad, toda vez que la estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho y que pertenece al orden público económico, porque forma parte del patrimonio personal, del patrimonio social y del patrimonio pecuniario del sujeto. Asimismo, se transgrede la garantía de igualdad ante la ley, ya que la resolución impugnada contiene argumentos vagos e imprecisos, careciendo de motivación y en consecuencia la desvinculación es discriminatoria.

Por otra parte, razona que la decisión es arbitraria al carecer de fundamento racional.

En consecuencia, pide se acoja la acción en los términos ya reseñados.

Segundo: Que informó el Instituto Nacional de Deportes de Chile, pidiendo rechazo de la presente acción.

Expuso que no se cumplen los requisitos para interponer un recurso de protección, ya que se trata de un arbitrio de carácter cautelar, destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes.

Por otra parte, alega que no es la via para impugnar un acto administrativo que adolecería de ilegalidad y, al efecto, existe un procedimiento de reclamo especial ante la Contraloría General de la República, contenido en el artículo 160 del DFL Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Agrega que de conformidad con los artículos 3 y 10 de la Ley N° 18.834, los empleos a contrata son de carácter transitorio.

Cita Dictámenes de Contraloría General de la República, los que han establecido que, respecto al término anticipado de una designación a contrata, es necesario que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que motivan tal decisión. Aquello no impide el ejercicio de las potestades de la Administración, sino que constituye una exigencia para su ejercicio, por lo que ha actuado dentro de su competencia.

Agrega que en el caso del recurrente, su contratación se encontraba sujeta a la condición que sus servicios fueran necesarios y se mantuvieran las condiciones de su especial contratación orden de ideas comentadas, quien no contaba con confianza legítima al haber sido designado por el ex Director. Enfatiza que el recurrente pertenecía a un reducido grupo de 5 funcionarios en la misma calidad.

Así, señala que el acto jurídico en análisis se encuentra debidamente motivado, en atención a la especial situación funcionaria del recurrente, por lo que su sola lectura permite conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad para adoptarla. Al respecto, indica que el artículo 20 de la Ley Nº 19.712, Ley del Deporte, reconoce expresamente que el Director Nacional es el jefe superior del servicio y tiene como atribución de poner término a los servicios del personal.

Arguye que los funcionarios a contrata a los cuales se les encomiendan funciones directivas, como sucede con el recurrente, se encuentran en una situación diferente respecto del resto del personal contratado bajo ese mismo régimen, de conformidad a los Dictámenes de Contraloría, números 28.660 y 28.664, ambos de 2018. En ese contexto, la naturaleza de confianza, pueda ser empleada como fundamento para poner término anticipado a una designación a contrata que tenga encomendada funciones directivas.

Finalmente, alega que el recurrente no demuestra la forma concreta en que sus derechos constitucionales habrían sido privados, perturbados o amenazados por un actuar atribuible al Instituto.

Por ello, pide rechazo de la acción.

Tercero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

En dicho sentido, es un medio de impugnación jurisdiccional, cuyo objetivo es solucionar una situación fáctica, perfectamente probada y evidente, no pudiendo transformase en un procedimiento declarativo de derechos, y desde luego se agota salvaguardando ciertas garantías constitucionales, superado el conflicto de hecho que lo provoca.

Cuarto: Que de los documentos acompañados es posible tener por asentado que el actor con fecha 07 de mayo de 2018 ingresó a prestar funciones al Instituto Nacional del Deporte, como profesional, asimilado a grado 4° escala única de sueldos, de la planta de profesionales, desempeñándose como como Jefe Subrogante del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas.

Asimismo, no se ha discutido que la Resolución Exenta RA N° 857/535/2022 de 02 de agosto de 2022, puso término anticipado a su designación como profesional a contrata, por no ser necesarios sus servicios.

Quinto: Que, se debe indicar que el régimen jurídico del cargo a contrata y la definición del mismo se encuentran en el artículo 3 letra c) del DFL Nº 29 del año 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto expresa que “Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”; y por su parte el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y que los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Sexto: Que de acuerdo a las disposiciones antes citadas los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración.

Séptimo: Que, la recurrida, en uso de sus faultades legales, decidió poner término anticipadamente a la contrata, expresando porqué los servicios del recurrente ya no son necesarios, por lo que el acto se encuentra debidamente motivado, fundado en la discrecionalidad de la Administración para poner término a la contrata del actor.

Octavo: Que, en cuanto a la alegación de arbitrariedad e ilegalidad, el término anticipado de la contrata del recurrente por las causas antes dichas, forma parte del margen de discrecionalidad administrativa del que goza la recurrida, sujetándose por tanto a la normativa legal vigente y aplicable a la materia. Así, se concluye que la resolución adoptada por la recurrida, se ajusta a la legalidad vigente.

Noveno: Que, a mayor abundamiento, no cabe examinar por esta vía la justificación, mérito o conveniencia en términos de la contratación, porque tales extremos exceden el propósito de una acción cautelar o de tutela de urgencia, aunado a que en los términos que viene propuesta la acción constitucional se traduciría en la pretensión de que esta Corte sustituya a la Administración en gestión de sus recursos.

Por otra parte, el órgano contralor ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, agregando por el Capítulo V, N°2, distintas hipótesis de motivaciones que ese órgano contralor considera admisibles o no de invocar.

Décimo: De esta manera, queda en evidencia que el acto impugado cumple con la directriz del órgano contralor, en orden a la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado.

Undécimo: Que, al descartar la ilegalidad o arbitrariedad, resulta inoficioso analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y siguientes de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y demás normas pertinentes, se rechaza, sin costas, la acción deducida en favor de nombre reservado, en contra del Instituto Nacional de Deportes.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-101459-2022.