nombre reservado con FOSIS-ÑUBLE

C.A. de Santiago Santiago, nueve de agosto de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que recurre de protección constitucional Tomas Reyes Arancibia, abogado, en representación de nombre reservado, en contra de 1) Contraloría General de la República y 2) Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), por el acto arbitrario e ilegal materializado en el dictado del Oficio E234460 de 2022, emitido por la Contraloría General de la República, que rechazó el reclamo que el protegido dedujo en contra de la Resolución N° 5 de 10 de agosto del año 2020, dictada por FOSIS, las que en definitiva dejaron firme la decisión de aplicar la sanción disciplinaria de destitución del actor como funcionario del FOSIS, contemplada en el artículo 121 letra d) y 125 de la Ley N° 18.834, del Estatuto Administrativo. Estima que dicho acto conculca las garantías constitucionales de su representado, en cuanto al derecho de igualdad consagradas en el artículo 19 N° 2, 3, 4, 5 y 12 de la Constitución Política de la República.

Previas citas legales y constitucionales, y referencias jurisprudenciales, pide que sean adoptadas todas las medidas conducentes para restablecer el imperio del derecho y, en especial que se declare que el acto que se denuncia es arbitrario e ilegal.

Fundando el recurso explica que su representado fue objeto de un sumario administrativo, instruido por la Contraloría Regional de Tarapacá mediante la Resolución Exenta N° PD 00192 de 11 de abril de 2018, el que culminó por imponerle la sanción disciplinaria de destitución de su calidad de funcionario del FOSIS.

Afirma que el cargo que se validó en contra del actor fue por haber emitido dentro de la jornada laboral mensajes con contenido político contingente mediante la aplicación de WhatsApp el día de junio de 2017, a las 09:22 hrs. y 10:53 hrs., y el día 6 de julio de 2017, a las 11:35 hrs; 11:35 hrs; 11:39 hrs; 11:40 hrs; 11:41 hrs; 11:42 hrs; 11:44 hrs; 11:45 hrs; 11:46 hrs; 11:47 hrs; 11:56 hrs; 11:57 hrs; y 12:00 hrs. Luego, en síntesis, afirma que cuestiona por medio de este recurso tres aspectos: a) la falta de pronunciamiento de la Contraloría acerca de la demora en la notificación de una resolución de término; b) la desproporción de la sanción impuesta; y c) la divulgación de contenido y comunicaciones privadas del actor.

a) Identifica la arbitrariedad en el obrar de la recurrida, la Contraloría General de la República, en cuanto omitió pronunciarse sobre el hecho que el actor fue notificado a los dos años de haberse dictado la resolución de término que disponía la sanción de destitución ya aludida. Ello afecta el debido proceso y el deber de servicialidad del Estado.

Cuestiona la fundamentación de la decisión, por no abordar un reproche expuesto, infringiendo así el principio de transparencia y publicidad establecidas en el artículo 16 de la Ley N° 19.880. Insiste que su parte desconoce por qué hubo una demora de dos años en la notificación de la resolución de término.

Afirma que se ignora por qué el o los motivos de demora de dos años de notificación no fue abordado y mucho menos fundamentado en el análisis jurídico del Ente Control, y que ello redundó en limitarlo de ejercer recursos correspondientes con el fin de pedir su reincorporación, además de dejarlo en una incertidumbre jurídica.

b) Respecto de la decisión del FOSIS, afirma que la resolución N° 5 de 10 de agosto del 2020 resultó desproporcionada al estar desapegada con la normativa del Estatuto Administrativo.

Explica que la medida de destitución solo procederá cuando se vulnere gravemente el principio de probidad administrativa, que no es el caso.

Sostiene que los mensajes de WhatsApp que sustentaron el cargo en su contra no tenían la entidad para fundar su destitución. En suma, afirma que no configuran una vulneración grave al principio de probidad.

Agrega que la decisión no está bien fundada, además no se pronuncia sobre aspectos de obtención de prueba ilícita, y proporcionalidad de la sanción propuesta.

Respecto de la prueba ilícita, cuestiona que la Contraloría haya instruido un sumario tomando en consideración mensajes privados enviado por el actor desde su teléfono personal y no del servicio.

Señala que validar la sanción que se impuso al protegido conlleva dar cabida a la intromisión de la Administración a la esfera privada de las personas.

Por otro lado, indica que no correspondía divulgar información privada, como se hizo por las recurridas, lo que también constituye una arbitrariedad.

Indica que en casos parecidos, citando la situación de la ex Ministra Karla Rubilar, la Contraloría decidió ordenar a la funcionaria involucrada que se abstenga de emitir comunicaciones de índole político, y en cambio en este caso, se dispuso la destitución.

Finalmente alude cómo el acto recurrido afecta sus garantías constitucionales, las que enumera y explica.

SEGUNDO: Que informa a folio 8 de 5 de septiembre del 2022 la Contraloría General de la República, y pide el rechazo del recurso de protección por estimar que no han existido ni existen actuaciones u omisiones arbitrarias ni ilegales imputables a su parte.

Como aspecto formal pide el rechazo del recurso por no ser éste la vía idónea, como medida cautelar y de procedimiento de urgencia, para resolver el conflicto sometido a decisión de la Corte.

Destaca que el actor no tiene derecho indubitado, y pretende que en esta sede se conceda o decida un derecho su favor que no ostenta, por ello entiende que yerra al dirigir su caso por medio de un recurso de protección.

Desarrolla el argumento que el recurso de protección resulta improcedente si se busca atacar el fondo y la forma de un sumario administrativo, ya que la normativa establece el procedimiento adecuado para el resguardo del debido proceso.

Luego, en cuanto a los hechos, precisa que según da cuenta el Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado (SIAPER), por carta de 3 de agosto de 2018, el recurrente presentó su renuncia voluntaria al FOSIS, a contar del 5 de agosto del mismo año; que fue aceptada por dicho servicio a través de resolución exenta RA N° 422/896/2018, de 20 de septiembre de 2018.

Sostiene que efectivamente el actor estuvo inmerso en un sumario administrativo, y que mediante la resolución exenta Nº PD01299, de 12 de diciembre de 2019, la Contraloría Regional de Tarapacá propuso la medida disciplinaria de destitución de acuerdo con los antecedentes recabados en el mismo.

Indica que posteriormente, el FOSIS a través de la resolución N° 5, de 10 de agosto de 2020, aplicó al recurrente la medida disciplinaria de destitución, la que fue tomada razón con los alcances contenidos en el oficio N° 5.893, de 26 de noviembre de 2020, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago.

Explica que el 16 de mayo de 2022, el recurrente reclamó ante Contraloría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 160, de la ley N° 18.834, por presuntas irregularidades cometidas en el sumario administrativo de que se trata, el cual fue desestimado mediante el oficio N° E234460, de 13 de julio de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago -impugnado en estos autos-.

Luego, explica las facultades legales que posee la Contraloría para disponer el inicio de sumarios administrativos. Señala que en ese marco el 11 de abril de 2018, la Contraloría Regional de Tarapacá, inició la instrucción de un sumario administrativo en la Dirección Regional del FOSIS y en los demás servicios públicos pertinentes, a objeto de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas respecto de las conductas realizadas por funcionarios de la aludida repartición pública, relativas al uso de bienes y tiempo de la jornada laboral para fines ajenos a los institucionales.

Se refiere al cargo imputado al protegido y detalla los mensajes de texto que fundamentan la imputación que se le hizo.

Luego, mediante la resolución exenta Nº PD01299, de 12 de diciembre de 2019, la Contraloría Regional de Tarapacá aprobó el referido sumario administrativo y propuso las siguientes sanciones: la suspensión de empleo por treinta días con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, a don nombre reservado; y la destitución a don nombre reservado, y a don nombre reservado, de acuerdo con los antecedentes recabados en el mismo.

Posteriormente, el FOSIS mediante resolución exenta N° 0112, de 20 de enero de 2020, aplicó respecto de don nombre reservado y de don nombre reservado, las medidas disciplinarias propuestas por este organismo contralor. Sin embargo, para el caso de don nombre reservado, decidió no acoger la sanción propuesta de destitución, aplicándole la medida de suspensión del empleo por treinta días con goce de un cincuenta por ciento de las remuneraciones.

En otro apartado refiere que el recurso de protección carece de peticiones concretas.

Destaca que en el recurso sólo se pide que se declare «…arbitrarios y/o ilegales los hechos descritos en el cuerpo de su presentación». La falta de certeza en la petición debe llevar a la Corte a desestimar el recurso.

Otro argumento que esgrime es la falta de legitimación pasiva de la Contraloría. Afirma que el ente contralor sólo intervino atendido el reclamo de ilegalidad que el actor dedujo en contra de la decisión del FOSIS. El sustento jurídico fue el artículo 160 del Estatuto Administrativo.

Indica que conforme lo establece el artículo 54 de la ley N° 19.880, la acción sólo debió presentarse en contra del FOSIS, porque únicamente aquella dictaminó lo que al actor le aqueja. Al rechazar Contraloría el reclamo en contra del FOSIS, la decisión impugnada por la vía administrativa quedó firme, por lo que el plazo para recurrir con la vía judicial sólo sería respecto del órgano que dispuso la sanción.

Enseguida, postula que no existe ilegalidad ni arbitrariedad, ya que el actuar de Contraloría quedó bajo el alero del artículo 160 de la ley N° 18.834 y de acuerdo con las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 110, 131, 133 y siguientes de la Ley sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Del mismo modo, señala que el actuar de la Contraloría no puede ser tildado como arbitrario ya que no fue antojadizo, sino que es consecuencia del estudio de los antecedentes del caso. Afirma que el hecho de que el actor no comparta el fundamento de la resolución no lo torna en arbitrario.

A continuación se refiere al argumento de omitir pronunciarse respecto de la demora en que incurrió el FOSIS al notificarlo del acto afecto. Señala que el reclamo que dedujo ante la Contraloría, ningún argumento dice relación con dicha materia.

Los aspectos abordados en el reclamo fueron: la conducta imputada no constituye una falta grave a la probidad administrativa, resultando desproporcionada la sanción; que la sanción impuesta a otro funcionario, en razón de los mismos hechos cometidos, difiere con la suya; y que la incorporación de mensajería de WhatsApp al proceso atentaría con su derecho de mantener una comunicación privada.

Complementa que tampoco se advierte cómo el retraso o la demora en la notificación le pudieron traer perjuicios al actor, más aun cuando en el reclamo no presentó documentación referente al período de “dos años” que se habla en el recurso.

A renglón seguido se pronuncia sobre la supuesta arbitrariedad e ilegalidad al haber aceptado, transcrito y difundido comunicación privada emitida por WhatsApp. Señala que los mensajes transcritos, fueron puestos en conocimiento de forma voluntaria por otro funcionario del FOSIS que recibió los mensajes en comento. Atendido que Contraloría tomó conocimiento de las declaraciones de la forma indicada, no puede sostenerse que infringió comunicaciones privadas, ya que no fueron obtenidas de manera oculta, sino con la aquiescencia de uno de los interlocutores.

Refiere que las comunicaciones fueron vertidas en un grupo de WhatsApp, y citando jurisprudencia de la Corte Suprema Rol N° 87.754-2016, concluye que en ese contexto la mensajería fue pública para quienes participaban en aquél grupo.

Afirma que las conductas en que incurrió el inculpado constituyeron una grave vulneración al principio de probidad administrativa. Sostiene que la conducta reprochada del actor fue coordinar y elaborar estrategias de la campaña política del año 2017 de la Sra. nombre reservado, lo que se hizo dentro de la jornada laboral.

Recuerda que la letra h) del artículo 84, de la ley N° 18.834, establece como prohibiciones funcionarias, el realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones. Sostiene que el actor tenía sanciones previas en el año 2015.

Finaliza indicando que ninguna garantía constitucional pudo verse afectada.

TERCERO: Que, a folio 10, el recurrente precisa que el recurso sí tiene peticiones concretas, las que se desprender del texto del recurso de protección y que serían: «adopte las medidas que sean necesarias para detener e impedir la afectación de estas garantías y restablecer el imperio del derecho”, conforme a los argumentos de hecho y derecho expuestos profusamente. Además, en el último párrafo se le ha solicitado al Ilustrísimo Tribunal el recurso pueda “admitirlo a tramitación, acogerlo y declarar arbitrarios y/o ilegales los hechos descritos en el cuerpo de esta presentación».

Señala que para precisar aun más, lo pedido es: 1) «Solicitar la invalidación de la sanción aplicada a mi representado por vulnerar la legalidad en cuanto al principio del debido proceso, proporcionalidad y fundamentación»; «Admitirlo a tramitación, acogerlo y declarar arbitrarios o ilegales los hechos descritos en el cuerpo de esta presentación y en consecuencia dejar sin efecto la sanción propuesta a mi representado y su procedimiento».

Por resolución de 12 de septiembre del año 2022, al escrito del folio 10 se proveyó, “téngase presente en la vista de la causa”.

CUARTO: Que informa -a folio 13- nombre reservado, por el Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), y pide el rechazo del recurso de protección por estimar que no han existido ni existen actuaciones u omisiones arbitrarias ni ilegales imputables a su representado.

Como aspecto formal pide el rechazo del recurso por no ser éste la vía idónea, como medida cautelar y de procedimiento de urgencia, para resolver el conflicto sometido a decisión de la Corte.

Destaca que no procede revisar el fondo y forma de un sumario administrativo que fue sustanciado conforme todas las reglas procesales de un debido proceso justo y racional. El material probatorio obtenido en el sumario es ponderado en aquel proceso y no vía un recurso de protección.

Luego, se refiere a los hechos. Ellos se narran en el mismo orden que los expuestos en el informe de Contraloría. Destaca que luego de culminarse las etapas respectivas del sumario administrativo, se dispuso la destitución del sumariado y se consideró para ello las sanciones de censura y multa que estaban impuestas de forma previa en su contra.

Sostiene que la resolución que destituye al protegido es la N° 5 de 10 de agosto del 2020, la que fue notificada de forma personal al abogado del mismo el 1 de abril del año 2022.

Enseguida, niega la falta de motivación de la Resolución Afecta N° 5 de 2020, se aplicó la media disciplinaria expulsiva al señor nombre reservado.

Alude que basta la lectura de la resolución reprochada para advertir que ésta contiene los aspectos de hecho y derecho que la fundamentan.

Señala que en la vista fiscal de fecha 13 de mayo de 2019, elaborada por el Fiscal de la Contraloría Regional de Tarapacá que ahí se individualiza, se señala en detalle la relación de los hechos y cómo se llegó a su acreditación, junto con establecer los grados de responsabilidad en los hechos de las personas individualizadas.

Manifiesta que el FOSIS aceptó la propuesta de sanción que emitió la Contraloría Regional de Tarapacá, ya que estimó que el actuar del protegido afectó la debida probidad administrativa.

Afirma que ninguna garantía constitucional del actor se vio afectada ya que la medida de destitución se aplicó razonablemente, considerando que se acreditó en el sumario administrativo, que el ex funcionario había incurrido en hechos constitutivos de responsabilidad administrativa que constituyen una vulneración a las obligaciones funcionarias contenidas en el artículo 61 letras b), c) y g) de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo y una infracción grave al principio de probidad administrativa, por vulnerar los artículos 52, 53 y 62 Nº 4 de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, aplicándose, además, la agravante de tener en su hoja de vida otras medidas disciplinarias de censura y multa, razón por la cual la sanción proporcional a estos es la destitución aplicada.

Respecto de la tardanza en la notificación del actor, señala que ello se debió a la contingencia de la pandemia, en que todos los trabajadores del servicio estuvieron con teletrabajo, y además porque en dos oportunidades no se pudo encontrar al abogado del protegido. En todo caso, la tardanza no afectó alguno de sus derechos, ya que pudo ejercer todas las vías de impugnación.

En cuanto a la mensajería de WhatsApp, indica que ella fue incorporada de forma voluntaria por otra persona que recibió los mensajes, por lo que ninguna afectación ni intromisión hubo sobre este tema.

QUINTO: Que, la acción constitucional de protección de garantías fundamentales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción tutelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias urgentes para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace su ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos o condiciones de fondo: a) legitimación activa y pasiva; b) se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; c) se establezca la ilegalidad —esto es, contrario a la ley— o arbitrariedad —–producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él— de esa acción u omisión; d) que de aquellas se cause un directo e inmediato atentado —esto es, privación, perturbación o amenaza— contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; e) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección; y f) que se ejerza dentro del plazo fatal previsto por el Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el Recurso de Protección.

SEXTO: Que respecto al primer agravio constitucional que se reclama, esto es, la falta de pronunciamiento de la resolución de Contraloría acerca de la demora en la notificación de una resolución de término, es necesario considerar lo que sigue. En primer lugar, no hay acuerdo respecto a que el actor haya solicitado a Contraloría el pronunciamiento del mencionado agravio. En efecto, del informe de Contraloría (en sus págs. 11 y 12) se niega que aquel haya reclamado pronunciamiento del mencionado vicio que se ventila. Segundo, la resolución de Contraloría que «Desestima Reclamo contra de la Medida Disciplinaria Expulsiva que Se Aplicó al Recurrente», REF. N° 162.676/2022, tampoco recoge que haya habido tal solicitud al respecto. Tercero, examinados los medios de prueba acompañados al proceso de protección (tanto del actor como de las recurridas), no figura la mencionada reclamación a la Contraloría con la solicitud específica que indica el recurrente. Por dichos motivos es que no habiéndose acreditado lo sostenido por el libelo en este punto en examen, y siendo el riesgo de la carga de la prueba del actor de protección, de acuerdo a los términos del artículo 1698 del Código Civil, para acreditar los supuestos constitutivos de procedencia de su acción, es que no se puede hacer lugar a dicho motivo de protección constitucional.

Séptimo: En cuanto a la divulgación de contenido y comunicaciones privadas del actor, en perjuicio de éste. Efectivamente, la Constitución Política de la República consagra en el artículo 19 N° 5 la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, teniendo un sentido amplio dicha expresión, agregándose que las comunicaciones no pueden interceptarse, sino en los casos y las formas determinados por las leyes. Dentro de este espectro se entiende que divulgar una conversación privada en la cual se es parte, no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, precisamente por ser interviniente de la misma. Pero si en dicha divulgación se comparten datos que afecten al núcleo más íntimo persona (por ejemplo, datos médicos), podría colisionar con el derecho a la privacidad.

Que, en el caso en cuestión, las copias de pantalla de la mensajería vía WhatsApp fueron entregadas al sumario en cuestión por nombre reservado, precisamente uno de los miembros del grupo de WhatsApp. En este orden de ideas es destinatario y parte de una conversación grupal en la cual se emitieron las comunicaciones que sirvieron para el juzgamiento de los hechos del caso en los que interviene el actor de protección; en este sentido se trata de uno de los incumbentes y posibles afectados por la conversación el que entregó las copias a la autoridad investigadora, como se desprende del sumario en examen. De esta manera, los hechos no se subsumen en una intervención en la mensajería.

Además, en cuanto a la divulgación misma, un instrumento con que se evalúa es la doctrina de la expectativa razonable de privacidad. Ella implica el juzgamiento de una situación de hecho en que se ha filtrado una información privada, relevante para una persona en particular. Lo que se enjuicia son las condiciones que habilitan en concreto el uso de dicha información aun en perjuicio de a quien se le ha filtrado la información.

La Corte Suprema ha señalado que se «requiere del juzgador un doble análisis: 1) determinar si existe una expectativa subjetiva de privacidad y 2) determinar si esta expectativa individual es una que la sociedad está en condiciones de reconocer como razonable o legítima, esto es, no cualquier expectativa de privacidad merece protección constitucional». (Rol 35.159-2017 consid. 5° y rol 71.491-2021 consid. 5°).

Si bien la mensajería de WhatsApp puede ser calificada como privada -sin perjuicio de la intervención de un integrante del grupo en la entrega de ella-, el tratamiento de la información no puede implicar una expectativa legítima y razonable de protección, en tanto la mencionada información intercambiada implicaba la vulneración de normas de interés general, como son las referidas a la prescindencia política de los empleados públicos, que obren en dicha calidad, en el tiempo de sus labores funcionarias. En tal sentido, la legitimidad tiene que ver con la conformidad de la expectativa prevista con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en lo pertinente. De esta manera, presuponer que se cautele un acto que sea vulneratorio del ordenamiento jurídico, constituye una consideración errada, y no califica como una expectativa legítima, y así digna de protección jurídica.

Octavo: En cuanto al reproche de desproporción de la sanción impuesta, se señala por el libelo constitucional que emitir mensajes privados mediante su propia plataforma de WhatsApp -del actor de protección- no constituye en absoluto una vulneración grave al principio de probidad administrativa. Si así lo fuera, se estaría censurando previamente el contenido y la interacción privada de las personas.

Que, en primer lugar, es menester reconocer que en ciertas clases de circunstancias ocurren ciertos conflictos o colisiones de derechos o principios legítimos ambos, en que la efectividad de uno y otro se vuelve incompatible para el caso. En una democracia -como la que reconoce el artículo 4 de la Constitución- es la autoridad legislativa, mediante las normas legales, la primera llamada a resolver tales conflictos, optando por uno u otro derecho o principio bajo determinados criterios de preferencia y articulación, que son de competencia exclusiva de la ley cuando así lo ha resuelto. En esta clase de casos, la norma legal aplicable ha preferido los principios probidad y de apoliciticidad de los funcionarios públicos frente a la libertad de expresión política, en un contexto determinado: mientras desempeñen la función pública encomendada, en el horario laboral, como señalan los artículos 13, 19 y 52 de la ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, artículos 61 y 84 de la ley N° 18.575 sobre Estatuto Administrativo y el artículo 28 ley N° 19.884 sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, como se verá en detalle más adelante.

En segundo lugar, no es un asunto discutido que se haya infringido la probidad. En tal sentido, se señala en el libelo de protección: «El emitir mensajes privados mediante su propia plataforma de WhatsApp NO constituye en absoluto una Vulneración Grave al principio de probidad administrativa» (pág. 4 del recurso); esto quiere decir, que si bien hay un hecho (la emisión de mensajes de WhatsApp), que afecta al principio de probidad administrativa, ella no es grave; en suma, que se trata de un problema intensidad en la perturbación al principio, no de que no haya tal afectación.

En tal línea, se violó lo dispuesto en el artículo 61 de la ley N° 18.834, letra g) y los artículos 13 y 52 de la ley N° 18.575, todos sobre la obligación de velar por el estricto cumplimiento al principio de probidad; además también se le imputó y sancionó por infracción a las letras b) y c) del citado artículo 61 del Estatuto Administrativo y el artículo 62 N° 4 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, esto es, no orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan, ni realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución, y el artículo 84, letra g), de la ley N° 18.834 que establecen la prohibición de ejecutar actividades u ocupar tiempo de la jornada de trabajo público para fines ajenos a los institucionales, así como la letra h) del mismo artículo, y el artículo 19 de la ley N° 18.575, ambas de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado.

En tal sentido, es menester de destacar que es el propio legislador de la República el que realiza de manera vinculante la calificación ex ante de la gravedad de la infracción al principio de probidad respecto de la actividad política de los funcionarios durante la jornada laboral. Es así que el artículo 28, de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, dispone de forma expresa en lo pertinente:

«Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones. (…)

Las contravenciones a este artículo se considerarán una infracción grave al principio de probidad.»

Al determinar la ley la gravedad de la infracción, respecto a la violación del principio de apoliticidad de la Administración del Estado y sus funcionarios, en relación con el principio de probidad, no corresponde ni a la Administración, ni a la judicatura, realizar otra cualificación superponiéndose al legislador y la ley para el caso particular, sobre la base de criterios personales de juridicidad.

La norma aplicable se engarza para este caso con el artículo 125 del Estatuto Administrativo —como correctamente se señala en el sumario— en tanto se dispone: «La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa». Luego, cuando la ley ha dispuesto que deba considerarse como una infracción grave la realización de actividad ajena a los fines institucionales, dentro del horario de trabajo en la Administración, se ha de ajustar a ella quien deba aplicarla, y así a las consecuencias jurídicas previstas en la propia ley.

Que, sin perjuicio de lo anterior, es la misma ley la que dispone que deba tenerse en consideración las atenuantes y agravantes. Es así que el artículo 121 inciso segundo del Estatuto Administrativo dispone: «Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes».

En vista de lo anterior se puede observar que la Resolución Exenta N° 00112 de 20 de enero de 2020, de la Contraloría que «Aplica Medidas Disciplinarias que Indica», que hace suya las consideraciones la Resolución Exenta N° PD01299, le reconoce al sumariado nombre reservado la atenuante de responsabilidad de irreprochable conducta anterior, respaldada por la constancia de fojas 1544 y siguientes del sumario, con respecto al cual se plantea la desigualdad de trato en tanto punto de referencia. Sin embargo, la misma resolución tiene en cuenta que el actor de autos y también sumariado, nombre reservado, le afectó la agravante de responsabilidad de contar con la aplicación de medidas disciplinarias en su contra, consistentes en censura y multa. De esta manera, ambos se encontraban, de acuerdo a la lógica del sistema legal disciplinario, en situaciones parecidas sólo en su base inicial, pero diversas al fin y al cabo. Es dicha diferencia legal de las modificatorias de responsabilidad, la que termina justificando el actuar de la Administración respecto al diverso trato disciplinario entre uno y otro funcionario, de manera que no puede predicarse ni ilegalidad ni arbitrariedad del actuar de la Administración.

Respecto de la argumentación de un actuar desigual respecto a la ex ministra Karla Rubilar, de acuerdo al antecedente que aporta el actor, en orden a dar instrucciones políticas por WhatsApp, si bien es cierto que esta Corte no puede hacerse cargo de la jurisprudencia administrativa en cada caso particular, no es menos cierto que tampoco la situación que se describe en Resolución E155404 / 2021 de Contraloría acompañada por el recurrente es exactamente igual a su caso, pues la presencia y ausencia de modificatorias de responsabilidad en uno y otro caso, también la vuelve distinta a su situación, por lo cual no se puede estimar que hubiese un trato desigual de parte de la Contraloría.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso deducido a favor de don nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República y Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS).

Se previene que el ministro señor Astudillo concurre al rechazo del recurso teniendo también presente que la situación referida por el recurrente no comporta ninguna hipótesis de inviolabilidad de la comunicación, porque la misma fue precisamente recibida por uno de sus destinatarios; y, luego, porque tampoco puede existir una expectativa razonable de privacidad a favor de quien difunde información en un grupo de whatsApp, dado que -de ese modo y por esa vía colectiva-, evidencia ánimo de propagación.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad archívese.

Redacción del abogado integrante señor Gandulfo.

No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar con permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

N°Protección-100971-2022.