nombre reservado con DIRECTOR GENERAL DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES

Santiago, nueve de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 17 comparece don nombre reservado, Subcomisario del Escalafón de Oficiales Policiales Profesionales de Línea, grado 9, de la dotación de la nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Espinoza Valenzuela, por los actos administrativos que estima arbitrarios e ilegales consistentes en: a) la resolución exenta N°223, de 31 de agosto de 2015, por la cual se declara que el actor presenta salud incompatible con el cargo, al acumular en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2013 y 31 de julio de 2015, 490 días de licencia médica, para acto seguido notificarle que su retiro absoluto será cursado al día siguiente de la total tramitación del decreto señalado, y b) la resolución exenta N°206 de 30 de octubre de 2015 que rechaza los recursos de reposición y jerárquico, deducidos en contra de la determinación anterior. Afirma que tales decisiones vulneran sus garantías constitucionales previstas en los Nros. 1, 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política.

Señala, en primer lugar, que sus ausencias al trabajo se han debido exclusivamente a razones de salud. Explica que su primera licencia médica se debió a que con fecha 9 de diciembre de 2013 comenzó a presentar fuertes dolores en la ingle derecha, diagnosticándosele el 4 de febrero de 2014 “pinzamiento de cadera derecha”, lo que deriva en una operación que se le efectúa el día 28 de abril de 2014. Agrega que tuvo una mala respuesta al procedimiento quirúrgico indicado y malos resultados de la terapia kinesiológica, por lo que se le realizó una infiltración intra articular, sin embargo, los dolores regresaron. Por todo ello, expone, se le efectuó otra cirugía el 17 de junio de 2015, la que ha tenido un resultado favorable.

Funda su acción en que la resolución exenta N°223 es ilegal, pues interpretando erróneamente la ley, aplica normas generales contenidas en el Estatuto Administrativo sin considerar la normativa especial de la Policía de Investigaciones que establece normas propias como causales de retiro del personal y, además, indica que es ilegal por carecer de la debida fundamentación. Por su parte, indica, la resolución exenta N°206 reproduce las mismas ilegalidades señaladas y, asimismo, tiene tal carácter desde que rechaza la procedencia del recurso jerárquico al privarlo de la posibilidad de que esa decisión fuera revisada en el propio ámbito de la Administración del Estado.

Refiere que el artículo 91 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, que define y tipifica las causales de retiro del personal de nombramiento supremo de esa entidad, en relación con el llamado a retiro por temas de salud no resulta aplicable en su caso de autos por cuanto el “pinzamiento de cadera derecha con rotura de labrum acetabular”, no califica para ser declarada como enfermedad irrecuperable, considerando, además, que desde el 21 de octubre pasado el actor se ha reincorporado a su trabajo.

Luego de mencionar los artículos 73 y 74 del mencionado estatuto asevera que la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones en tres oportunidades, durante el año 2015, lo examinó y concluyó que sus licencias se encuentran justificadas, confirmando el diagnóstico señalado, no existiendo por ende, a su entender, ningún antecedente médico emitido por el único organismo especializado de la Policía que acredite la necesidad de ser llamado a retiro bajo el argumento de salud incompatible con el servicio.

En relación con la falta de fundamentos de la resolución, que demostrarían la arbitrariedad del acto, sostiene el recurrente que es evidente que un acto de tanta trascendencia como la declaración de salud incompatible afecta sus derechos, por lo que las razones que lo determinaron debieron ser explicitadas por la autoridad.

Alega, por último, que la resolución Nro. 206 es ilegal pues le niega la procedencia del recurso jerárquico previsto en el artículo 59 de la Ley Nro. 19.980.

Concluye pidiendo se acoja el presente arbitrio y se ordene dejar sin efecto las mencionadas resoluciones.

Por su parte, a fojas 70, la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile informó pidiendo el rechazo de la acción constitucional. Alega, como primera cuestión, que el recurso de protección sería extemporáneo, fundado en el actor tomó conocimiento de la resolución Nro. 223 el 3 de septiembre de 2015 y la presente acción fue interpuesta el 29 de noviembre pasado.

En cuanto al fondo alega que de los hechos expuestos no se advierte la existencia de actos u omisiones arbitrarios e ilegales que vulneren garantías constitucionales del impugnante, dado que el presente procedimiento no se encuentra afinado pues está pendiente el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría, por lo tanto, el recurrente aún ostenta la calidad de funcionario público y percibe su remuneración.

En cuanto a los motivos que se tuvieron en consideración al dictar la Resolución Exenta N°223, expone que por oficio de 28 de julio de 2015, de la Jefatura de Sanidad, se informaron las licencias médicas que registra el recurrente en los últimos dos años, señalando que acumuló 510 días de autorización, sin mediar declaración de salud irrecuperable; que no corresponden a accidentes en actos del servicio, enfermedad profesional ni a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva o por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad. Luego, añade, mediante la Resolución Exenta N°223 el señor Director General, en uso de la facultad que le confiere el artículo 151 de la Ley Nro. 18.834, Estatuto Administrativo, declaró que el actor presenta salud incompatible con el desempeño del cargo al acumular en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2013 y el 31 de julio de 2015, 490 días de licencia médica sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en actos del servicio, enfermedad profesional ni a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva o por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad.

Manifiesta que mediante Resolución Exenta N°206 se resolvió rechazar el recurso de reposición por no aportar nuevos antecedentes que hubiesen desvirtuado lo resuelto y se rechazó el recurso jerárquico por resultar improcedente toda vez que la facultad establecida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo corresponde a una prerrogativa exclusiva del Director General para considerar, como salud incompatible con el cargo, haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, como ocurre en la especie. Después de citar jurisprudencia insiste en que las resoluciones están fundadas en términos que resultan suficientes para su acertada inteligencia, no usándose expresiones genéricas.

Por resolución de fojas 80 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio;

Segundo: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada;

Tercero: Que, en primer lugar procede hacerse cargo de la extemporaneidad reclamada por el informante. Al efecto, basta para desestimar tal alegación con consignar que aquello ya fue resuelto, en su oportunidad por nuestro máximo tribunal, según consta de la resolución que rola a fojas 50 de estos autos;

Cuarto: Que, precisado lo anterior, y examinada la acción de protección enarbolada en el caso sub judice aparece, en suma, que el recurrente pretende atacar, por esta vía, la decisión del Director de Policía de Investigaciones en cuanto declara que el recurrente presenta salud incompatible con el cargo. Lo anterior por estimar que el recurrido habría incurrido en un acto arbitrario e ilegal.

Así, entonces, el asunto radica en determinar si la medida que se objeta se ha expedido conforme a la normativa existente o, por el contrario, lo ha sido sin razón suficiente y al margen de toda normativa, como alega el recurrente;

Quinto: Que, en primer término, se hace necesario señalar que es un hecho no discutido que respecto del recurrente nombre reservado, mediante Resolución Exenta N° N°223, de 31 de agosto de 2015, se declaró que el actor presenta salud incompatible con el cargo, al acumular en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2013 y 31 de julio de 2015, 490 días de licencia médica. También ha sido pacífico que por resolución exenta N°206 de 30 de octubre de 2015, se rechazaron los recursos de reposición y jerárquico, deducidos en contra de la determinación anterior;

Sexto: Que, seguidamente, el artículo 91 del DFL N° 1 del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile, dispone que serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico que se encuentre en alguno de los casos allí descritos, estatuyendo en la letra d) el citado precepto que “deban ser alejados o eliminados de la Institución según las disposiciones legales que rijan al efecto”.

Séptimo: Que, seguidamente, la letra a) del artículo 150 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, aplicable supletoriamente al personal de la Policía de Investigaciones de Chile conforme al artículo 153 del mismo cuerpo legal, dispone que la declaración de vacancia procederá por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 151 del mismo estatuto, preceptúa que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable;

Octavo: Que, luego, la causal de salud incompatible mencionada -y que ha servido de sustento a la determinación que por la presente acción se reclama- exige la concurrencia de requisitos de carácter objetivos, de manera que para su verificación resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas al funcionario. En el cómputo de los seis meses, según prevé el artículo 115 del Estatuto Administrativo, no se considerarán las licencias médicas otorgadas al funcionario que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones, lo que se acreditará mediante Dictamen de la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda, ni las licencias otorgadas en los casos del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo;

Noveno: Que, es indiscutido el lapso en el cual estuvo la recurrente acogida a licencia médica, el cual es muy superior a los seis meses mínimos en los últimos dos años exigidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, como aparece del Oficio ® Nro. 1221 de la Jefatura del Personal de la Policía de Investigaciones, de 28 de julio de 2015, agregado a fojas 67;

Décimo: Que, así las cosas, de los antecedentes aportados no aparece que el recurrido haya realizado algún acto ilegal que prive, perturbe o amenace a la parte recurrente en el legítimo ejercicio de sus derechos. En efecto, el recurrido dictó los actos impugnados en uso de sus prerrogativas y dentro de la órbita de sus atribuciones que según la ley le son propias y lo hizo debidamente fundado en las licencias médicas presentadas por la recurrente al Servicio todas con patologías calificadas como enfermedad común. Por otra parte, resulta razonable pensar que un funcionario que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el período de dos años -la cuarta parte de dicho lapso- carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitrario la decisión por el Director General de la Policía de Investigaciones;

Undécimo: Que, como corolario, procede descartar la ilegalidad invocada, en los términos expresados con antelación, como asimismo, una supuesta arbitrariedad, pues, no se ha constatado en la situación sub lite la ausencia de la necesaria racionalidad en el proceder del recurrido, al no advertirse una manifestación del simple capricho del agente, que es lo que precisamente identifica el requisito en examen. No puede dejar de apuntarse en relación con este tópico que para que pudiese alegarse la existencia de una discriminación arbitraria en el trato que se le ha dado al actor, debió la parte recurrente acreditar que pese a encontrarse en idéntica situación que otro, recibió un trato diferenciado que lo perjudica, cuestión que no se reclamó y mucho menos se justificó;

Duodécimo: Que, finalmente y por haberse evidenciado la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas;

Décimo tercero: Que todo lo hasta aquí reflexionado conduce naturalmente a desestimar en arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 17, por don nombre reservado en contra del Director de la Policía de Investigaciones.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti.

Protección Nº 100.684-2015.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora nombre reservado, e integrada por la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti y la Abogada Integrante señora María Cecilia Ramírez Guzmán.

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