nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

C.A. de Santiago Santiago, cuatro de agosto de dos mil veintitrés.

A los escritos folios 11 y 12: a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece don Alfredo Calvo Carvajal, abogado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional del Consumidor, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en poner término anticipado a su contrata, vulnerando de este modo las garantías que la Constitución Política de la República le asegura en su artículo 19 N° 1, 2 y 24.

Funda el recurso expresando que, con fecha 22 de octubre de 2018, ingresó al SERNAC en calidad de contrata, asimilado al grado 5° de la Escala Única de Sueldo (EUS), con el objeto de asumir la jefatura subrogante de la entonces División Jurídica de dicho Servicio. Reseña antecedentes de su vinculación, y afirma que la contratación se prorrogó en los mismos términos para los años 2021 y 2022.

Añade que, con fecha 14 de octubre de 2022, por Decreto N° 91, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se nombró a don nombre reservado como nuevo Director Nacional del SERNAC, quien asumió el cargo el 17 de octubre de 2022.

Indica que, por Resolución Exenta N° 40/51/2023, la contrata fue prorrogada en las mismas condiciones anteriores hasta el 31 de diciembre de 2023. Estima importante destacar que, a raíz de la dictación de la Resolución Exenta N° 1011, de 2022, que modificó la organización interna del Servicio, la que entró en vigencia el 1 de enero de 2023. Posteriormente, mediante Resolución Exenta N° 222, de fecha 4 de abril de 2023, se procedió a una nueva reestructuración del Servicio.

Refiere que, sin perjuicio de la renovación de la contrata hasta el 31 de diciembre de 2023, por medio de la Resolución Exenta N° 259, de fecha 24 de abril de 2023, notificada por correo electrónico el día 27 de dicho mes, se decidió poner término anticipado a su designación, que desempeñó de manera ininterrumpida desde el 22 de octubre de 2019 hasta el 24 de abril de 2023, fecha esta última en que ejercía la jefatura del Departamento de Juicios, bajo el grado 8° de la EF.

Arguye que el acto es ilegal, puesto que contraviene la obligación de preservar los actos propios. Al efecto, aduce que en noviembre de 2022, la recurrida dispuso la prórroga de su contrata, en circunstancias que estaba “decidida dicha reestructuración, aún cuando no la hubieran podido implementar de inmediato.”. Además, sostiene que la reestructuración de la Subdirección Jurídica y la preservación de la contrata eran perfectamente compatibles.

A su vez, aduce que la recurrida contraviene la obligación de motivar los actos peyorativos o de gravamen. Cuestiona que no se explicara cómo su desvinculación era imprescindible y consecuencia necesaria de dicha reorganización.

Además, aduce que el acto es arbitrario, pues se funda en actos discrecionales de la administración del estado. Asevera que los mismos actos materiales y formales de la recurrida demuestran que no es efectivo que se haya eliminado la función que desempeñaba, pues lo único que se alteró es la denominación del cargo. Asegura que esa función fue reasignada, pero jamás eliminada, pues la función de tramitar los juicios colectivos no puede ser eliminada del Servicio por un acto administrativo, ya que es la ley la asigna a SERNAC.

Sostiene que no existe norma legal ni de ninguna otra clase que obligue a la Administración a realizar una reestructuración, pues se trata de una potestad de administración y organización. Menos aún existe una norma jurídica que obligue a desvincular a los funcionarios de una Subdirección o estamento que sea reestructurado.

También, considera que el acto es desproporcionado, señalando que es jurídicamente improcedente que la reestructuración pudiera ser la causa necesaria de su desvinculación. Ello porque las funciones que atendía son tareas específicas y permanentes del Servicio, asignadas por ley, cuestionando que la recurrida “tuvo a su alcance la posibilidad de equilibrar el ejercicio de sus potestades con el respeto de mis derechos. Pudo haber realizado la reestructuración de la Subdirección Jurídica y haber reperfilado el cargo de Jefe de Juicios Colectivos, sin por ello haberme desvinculado”.

Finalmente, solicita acoger el recurso “en todas sus partes, disponiendo mi reincorporación al Servicio y el reintegro de las remuneraciones 9 devengadas entre el momento de la separación de mis funciones y el 31 de diciembre del año 2023, con costas.”;

SEGUNDO: Que, informando, don nombre reservado, abogado, por el recurrido Servicio Nacional del Consumidor, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Al respecto, aduce que los requisitos y condiciones de procedencia del recurso de protección y su finalidad cautelar no se cumplen en el caso de autos desde que, la resolución recurrida se trata de un acto administrativo debida y suficientemente motivado, que contiene los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión, por lo que su sola lectura permite conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad para adoptarla.

Alega que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer de este asunto, puesto que en el ordenamiento jurídico nacional existe un procedimiento de reclamo especial ante la Contraloría General de la República, para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos de los servidores públicos que se rigen por estatutos administrativos de sujeción especial, que en la especie, se encuentra contenido en el artículo 160 del D.F.L. Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

En otro orden de ideas, destaca que el 9 de noviembre de 2020, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 21.280, cuerpo normativo que hace aplicable a los funcionarios públicos y municipales el procedimiento de tutela laboral contemplado en el Código del Trabajo para la protección de las garantías fundamentales.

A su vez, cuestiona que el acto goce de un derecho preexistente e indubitado que haga procedente el recurso.

En cuanto al fondo, en primer término, se refiere a la vinculación estatutaria a contrata. Sobre el particular, aduce que, salvo la situación excepcional de la confianza legítima, quienes prestan servicios a contrata en la Administración del Estado sólo tienen una mera expectativa de que se prorroguen sus funciones cada año, y no un derecho adquirido sobre el particular.

Adiciona que la decisión de modificar la estructura interna y los perfiles de cargo es una facultad que poseen las autoridades superiores de los servicios, dentro de aquello no regulado por la Ley.

Sobre el particular, hace presente que si bien la Ley N° 19.496 establece una estructura muy general, el diseño y modificación del resto de la organización interna está dentro del ámbito de atribuciones del Director Nacional, en su calidad de Jefe de Servicio. Al efecto, cita el artículo 31 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado dispone que “los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne. En el mismo sentido, respecto del SERNAC, al tratar las atribuciones del Director Nacional, el artículo 59 de la Ley N° 19.496.

En definitiva, afirma que el Director Nacional del SERNAC, a fin de velar por el cumplimiento de los objetivos institucionales, está habilitado legalmente para modificar la organización interna de dicho Servicio, y eso es lo que realizó a través de la Resolución Exenta N° 222, de 04 de abril de 2023, del Servicio Nacional del Consumidor (“Modifica Resolución Exenta N° 1011, de 2022, en lo que indica”).

Adicionalmente, y en el mismo sentido, en lo que respecta a la creación de nuevos perfiles de cargo, estima necesario tener en consideración que si bien los requisitos mínimos para desempeñar un cargo en el Servicio están fijados en el DFL N° 2 de 2019 (“Fija Planta de Personal y el Régimen de Remuneraciones del Servicio Nacional del Consumidor, y regula otras materias a que se refiere el artículo tercero transitorio de la Ley Nº 21.081”), ello no obsta a que el Jefe de Servicio, en base a las potestades legales que la Ley le confiere (y que fueron indicadas anteriormente en este apartado), pueda establecer requisitos adicionales para determinados cargos dentro de la institución, teniendo en consideración el cumplimiento de los objetivos institucionales.

En particular, respecto de la tramitación de juicios de interés colectivo o difuso, atendido que corresponde a una función crítica y de la mayor importancia para el SERNAC, y adicionalmente porque supone lidiar con problemas jurídicos muy específicos (relativos, por ejemplo, al efecto erga omnes de la sentencia, a la ejecución de la sentencia, y a la prueba de los perjuicios respecto de los consumidores afectados), resulta especialmente justificado que el Director del SERNAC haya establecido un perfil de cargo, respecto del Departamento de Juicios Colectivos, que exija un mínimo de cinco años de experiencia profesional en tramitación de juicios de interés colectivo o difuso.

Continúa señalando que la decisión de poner término anticipado a una designación a contrata es una facultad que poseen las autoridades superiores de los servicios, que se enmarca en el ejercicio de una facultad que le asiste a la autoridad respecto del personal de su dependencia y que atiende a la naturaleza eminentemente transitoria de los servicios en comento, todo ello, en el marco de la gestión de personas de un servicio, decisión de mérito y dominio exclusivo de las jefaturas de los organismos públicos.

Adicionalmente, hace presente que el Dictamen Nº E156.769/2021, de 2021, de la Contraloría General de la República establece, dentro de las causales que habilitan el término anticipado de una designación a contrata, “la modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado”. Consecuentemente, conforme a este estándar, la modificación de la estructura interna de la Subdirección Jurídica y la creación de nuevos perfiles de cargo habilitó al Director Nacional del SERNAC a poner término anticipado de las funciones a contrata del recurrente.

Afirma que la resolución recurrida se trata de un acto administrativo debida y suficientemente motivado, que contiene los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión, por lo que su sola lectura permite conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad para adoptarla. Agrega no contraviene la ley ni tampoco resulta arbitraria o antojadiza desde que contiene en detalle los fundamentos que la justifican (principalmente los considerandos 21° al 25°), todo lo cual permite entender como debidamente motivada la decisión de esta autoridad, siendo un hecho totalmente distinto que el recurrente no comparta los fundamentos del acto recurrido, como precisamente ocurre en la especie.

Respecto de la reestructuración del Servicio, añade que el perfil requerido para ejercer las funciones de jefatura del Departamento de Juicios Colectivos requiere de aptitudes personales, y en particular, una experiencia profesional específica, que permita el adecuado cumplimiento de las funciones del SERNAC respecto de la tramitación de los juicios de interés colectivo a difuso. Sobre el particular, destaca que el recurrente ni siquiera ha controvertido el hecho de que no cuenta “con una experiencia profesional comprobada como abogado litigante en juicios de interés colectivo a difuso, por al menos cinco años”.

En consecuencia, debido al perfil de cargo definido para la jefatura del nuevo Departamento de Juicios Colectivos, el Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor determinó que el recurrente no poseía las aptitudes personales necesarias para el ejercicio de dicho cargo, y que consecuentemente lo que correspondía era llamar a concurso público respecto del mismo.

Por último, controvierte la afectación de las garantías invocadas;

TERCERO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

CUARTO: Que el artículo 3° del Estatuto Administrativo, al definir conceptos básicos de dicho régimen legal, señala en su letra b) que “el Personal de Planta”, es el conjunto de cargos permanentes asignados por ley a cada institución, en tanto que en su letra c) define el “Empleo a Contrata”, como aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de la institución; a su turno, en la letra d) se refiere a la “Carrera Funcionaria” como un sistema integral de regulación del empleo, aplicable al personal de planta…, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y la antigüedad;

QUINTO: Que, por su parte, refiriéndose a los “empleos a contrata”, el artículo 10° del citado Estatuto, señala que éstos “durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos”;

SEXTO: Que, concordante con lo anterior, el artículo 146 del mismo cuerpo legal contempla entre las causales de cesación en el cargo, la de “término del período legal por el cual se es designado” y, en cuanto a sus efectos, precisa el artículo 153 que éste o el cumplimiento del plazo por el cual el funcionario es contratado, “produce la inmediata cesación de funciones”, sin perjuicio de señalar que “continuará ejerciéndolas si fuere notificado previamente y por escrito, de encontrarse en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato”;

SÉPTIMO: Que, así las cosas, el examen de las normas que regulan la institución del “empleo a contrata”, permite establecer que, efectivamente, se trata de una función marcada por su carácter transitorio, a diferencia de lo que ocurre con el personal de planta, cuyos cargos son permanentes y a quienes se garantiza la estabilidad en el empleo. De la esencia del empleo a contrata, es que está sujeto a un plazo máximo de duración, es decir, a un término extintivo, lo que significa que mientras se encuentra pendiente el vínculo produce todos sus efectos, pero a su vencimiento, por el solo ministerio de la ley, se produce la extinción del empleo y los funcionarios que los sirven cesan de inmediato en sus funciones, a menos que se manifieste previamente la voluntad de prorrogarlo por un nuevo período;

OCTAVO: Que ahora bien, en el caso de marras el plazo de duración de la contrata del recurrente se extendía hasta el 31 de diciembre de dos mil veintitrés y conforme es posible advertir del mérito de los antecedentes allegados al expediente, especialmente del tenor de la Resolución Exenta RA N° 0259, de veinticuatro de abril de este año, la institución recurrida procedió a poner término anticipado a ella.

Como ha señalado la Excma. Corte Suprema en fallo de 31 de marzo de este año, en autos rol N° 26.301-2023, en el ejercicio de la facultad de poner término anticipado a la contrata, el análisis debe ser más riguroso, toda vez que ella encierra el ejercicio de una potestad de carácter excepcional, por lo que debe sustentarse siempre, en motivos legales que permitan ejercerla, vinculados a supuestos fácticos debidamente acreditados por la autoridad, los que deben siempre relacionarse con aspectos objetivos que determinen que los servicios, desde una perspectiva objetiva, no son necesarios, alejándose de cuestiones puramente subjetivas.

En este mismo sentido, el dictamen N° 23.518, de 2016 de la Contraloría General de la República, estableció que el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula "mientras sea necesarios sus servicios", debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión;

NOVENO: Que de la lectura de la resolución que por esta vía se impugna, analizada conforme al estándar previamente señalado, es posible concluir que ciertamente la decisión de poner término anticipado a la contrata del recurrente se sustentó en hechos objetivos.

En efecto, se funda ella en, en síntesis, en que la Contraloría General de la República estableció como una de las hipótesis que habilitan el término anticipado de una contrata “la modificación de las funciones del órgano o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado”; que a través de la Resolución Exenta N° 222, de 4 de abril de 2023, se modificó la organización interna de la Subdirección Jurídica y de la Subdirección de Procedimientos Voluntarios Colectivos y, particularmente respecto de la primera, se suprimió la existencia del Departamento de Juicios, creándose, a su vez, el Departamento de Juicios Colectivos y el Departamento de Protección Regional; que en razón de la supresión del Departamento de Juicios, se suprimió también el cargo desempeñado hasta esa fecha por el recurrente; que se elaboró un perfil de cargo para la jefatura del Departamento de Juicios Colectivos, estableciéndose que deberá contar “con una experiencia profesional comprobada como abogado litigante en juicios de interés colectivo o difuso, por al menos cinco años”, experiencia profesional con la que no contaba el recurrente, razón por la que en definitiva se decidió proveer el cargo mediante concurso público abierto; y a que, dado lo anterior, los servicios del recurrente ya no resultaban necesarios.

Luego, al haberse emitido una resolución objetivamente fundada sobre la decisión de poner término anticipado a la contrata del recurrente, a la luz del deber que impone a la administración el artículo 11 de la Ley 19.880, no se ha incurrido en un acto ilegal ni arbitrario, pues se explicitaron suficientemente los motivos que justificaron tal decisión, lo que conlleva necesariamente que este arbitrio constitucional deba ser rechazado;

DÉCIMO: Que sin perjuicio de lo reflexionado precedentemente, se dirá también que no concurre respecto del recurrente la confianza legítima, principio que busca proteger a los funcionarios de los cambios intempestivos en las decisiones de la Administración, entregando estabilidad a los servidores públicos, dado que como determinó en un criterio unificador la Corte Suprema en el fallo antes individualizado, sólo es posible adquirirla al haberse desempeñado en la institución por cinco años, plazo mayor a aquel en que el actor se mantuvo vinculado al Servicio Nacional del Consumidor.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional impetrada por el abogado don Alfredo Calvo Carvajal, en favor de sí mismo, en contra del Servicio Nacional del Consumidor.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-10048-2023.