nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE EDUCACION

Santiago, catorce de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 1 comparece doña nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, impugnando la carta que recibió de dicha institución, de fecha 6 de enero de 2016, que le comunicó el cese de las funciones que prestaba, acto que estima ilegal y arbitrario, que vulnera las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se acoja su recurso, se deje sin efecto el acto impugnado, se ordene la reincorporación de la recurrente a sus funciones, se disponga el pago de las remuneraciones devengadas y se adopten las demás medidas necesarias pertinentes, con costas.

Explica que era funcionaria pública, trabajaba en el Servicio de Impuestos Internos y en el año 2010 se inició un sumario administrativo en su contra, que terminó por resolución N° 19, de 15 de septiembre de 2010, que le aplicó la medida de destitución de su cargo.

Señala que los hechos que motivaron la destitución fueron objeto de una investigación criminal en su contra, que terminó con sentencia condenatoria de fecha 17 de abril de 2012, del 7° Juzgado de Garantía de Santiago, que le aplicó la pena de inhabilitación temporal para ocupar cargos públicos por 800 días.

Refiere que, cumplida la pena que se le aplicó en sede penal, inició los trámites para la rehabilitación, remitiendo una carta para ello a la Presidenta de la República, paralelamente trabajaba en una sociedad educacional. Dentro de ese contexto tomó contacto con personal de la SEREMI de Educación Metropolitana, los que le plantearon la posibilidad de ingresar a dicha dependencia, por lo que insistió en la rehabilitación remitiendo otra carta el 22 de mayo de 2015, postulando a un cargo de grado 10.

Indica que el 25 de mayo del año pasado, fueron aceptados sus antecedentes en la SEREMI de Educación, recibiendo el 4 de junio del mismo año un ordinario, que es el N° 1209 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que le comunicó que la rehabilitación no era necesaria porque operó de pleno derecho por haber transcurrido más de 5 años desde la destitución decretada en el sumario administrativo.

Refiere que fue contratada en el año 2015 por la recurrida, prorrogada la contrata para el año 2016, pero el 11 de enero del presente año se le notificó el acto impugnado, informándosele que la resolución por la que fue contratada fue representada por la Contraloría General de la República, y dicho organismo no le dio curso porque entendió que no ha transcurrido el plazo de 5 años para ingresar a la administración del Estado, teniendo además consideración que no existe constancia de la época en que se le notificó la medida disciplinaria, razón por la cual se entendió que a la fecha en que fue contratada no cumplía con el requisito del artículo 12 letra e) del estatuto administrativo.

Entiende que la actuación resulta ilegal y arbitraria, por cuanto:

1.- Afecta el principio de estabilidad en el empleo previsto en el artículo 46 de la LOC de bases generales de la administración del Estado, la ley 18.575, letra f) del artículo 3 y artículo 89 del estatuto administrativo, artículos 38 y 19 N° 17 de la CPR. Ello, debido a que no existe causal legal que justifique el cese de funciones, ya que se encuentra rehabilitada conforme lo dispuso el ordinario emitido por la Secretaría Regional de la Presidencia.

2.- Por la desproporcionalidad y antijuricidad de la sanción accesoria de destitución prevista en el artículo 12 letra e) del estatuto administrativo, entendiendo que si bien la norma dispone un plazo de 5 años, necesariamente debe tenerse en consideración los principios de proporcionalidad y culpabilidad, consecuentemente, también, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en el sumario administrativo que se le instruyó.

En ese contexto, refiere que no negó los hechos, restituyó con fecha 26 de abril de 2010 los valores cuestionados, antes de la instrucción del sumario en su contra, y su parte tenía conocimiento que los montos que distrajo iban a ser controlados, por lo que sabía que tenía que reintegrarlos a la brevedad. Por lo demás, se trata de un hecho aislado, recibiendo altas calificaciones, viéndose forzada a actuar de la forma que lo hizo por el contexto en que ocurrieron.

Por lo expuesto, entiende que concurren las atenuantes de reintegro oportuno sin daño o entorpecimiento a la administración, irreprochable conducta anterior y permanente colaboración, las que por cierto también fueron consideradas en sede penal.

3.- Como en sede penal tales atenuantes fueron consideradas, con mayor razón deben serlo en sede administrativa.

4.- Afectación del principio de confianza legítima. Entiende que conforme lo expuesto, se infringió las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, por cuanto la administración no tiene fundamento alguno para actuar de la forma en que lo hizo; además, existen casos en que se ha actuado por la administración de la forma que razona su parte; el derecho de propiedad, encontrándose privada de su derecho ingresado a du patrimonio de optar a cargos públicos que le otorgó la rehabilitación informada por el ordinario respectivo, que no se puede desconocer.

Segundo: Que, esta Corte pidió informe al Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, siendo evacuado a fojas 33, que en lo pertinente señaló, que efectivamente la recurrente fue condenada a la pena de 800 días de inhabilitación especial temporal para cargo u oficio público, más accesorias legales, como autora del delito de distracción de fondos y caudales públicos, por un valor de $296.500 en procedimiento abreviado. La sentencia es de fecha 7 de marzo de 2012, confirmada el 17 de abril del mismo año, encontrándose firme y ejecutoriada, y cumplida la pena según certificado de 2 de julio de 2014.

Tercero: Que, a fojas 107, informó la recurrida, señalando que efectivamente fue contratada la recurrente por su parte, como contrata, grado 10, por resolución de 1 de julio de 2015, tramitándose con esa misma fecha certificación de asunción inmediata, acompañando la actora declaración jurada en la que daba cuenta que cumplía con el requisito del artículo 12 letra e) del Estatuto Administrativo.

Explica que se remitieron los antecedentes a la Contraloría para el trámite de toma de razón del nombramiento de la recurrente, con fecha 21 de octubre de 2015. Sin embargo, el ente contralor, mediante oficio N° 100457 de 21 de diciembre de 2015, representó el nombramiento de la actora debido que se le había aplicado la medida de destitución a través de la resolución N° 19 de 2010, tomada de razón el 6 de diciembre del mismo año, por lo que a la fecha de la contratación no había transcurrido el plazo que previene la norma, el que computa desde la fecha de toma de razón.

Indica que la referida resolución se le notificó a su parte el 5 de diciembre de 2016 y desde esa fecha se realizaron las gestiones pertinentes para notificar lo informado por la Contraloría a la recurrente, que no podía continuar en el servicio, notificándose por carta certificada el 11 de enero de 2016.

Hace presente que la recurrente tenía conocimiento que a la fecha que se llevó a cabo la contratación de su parte no había transcurrido el plazo de 5 años que previene la norma, desde que la Contraloría General de la República dictó oficio N° 80.772, de 9 de octubre de 2015, a raíz de una presentación efectuada por la recurrente solicitando la eliminación de la sanción de destitución de la hoja de vida, en que se le informó que lo anterior no era posible porque se encontraba aún vigente. Por otra parte, la recurrente trabajó en el SII hasta el 6 de diciembre de 2010.

Indica que la referencia a la rehabilitación que indica la actora en su recurso no resulta procedente, toda vez que el oficio que señala no es un decreto supremo de rehabilitación, sino un ordinario, que no crea derecho alguno, sin perjuicio que contiene errores de referencia, computando mal el plazo, debiendo serlo desde la fecha de la toma de razón, esto es el 6 de diciembre de 2010.

Refiere que la acción cautelar planteada es improcedente, en relación al acto impugnado, toda vez que según el recurso lo cuestionado en una comunicación realizada por su parte, derivada del dictamen emitido por Contraloría, siendo el oficio dictado por dicha autoridad la que impide la contratación de ella.

Indica que su actuación es legal y proporcional, que se tradujo en comunicar el dictamen de la Contraloría, siendo aquél vinculante a su parte y la institución contralora se encontraba facultada para efectuar la observación.

De lo anterior, entiende que no existen garantías constitucionales conculcadas, toda vez que la comunicación efectuada por su parte no puede ser considerada como una diferencia arbitraria, limitándose a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 letra e) del estatuto administrativo, por lo que solicita el rechazo, con costas, de la acción impetrada en su contra.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

Quinto: Que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada y que el recurso mediante el que se impugna tal acto u omisión arbitraria sea deducido dentro del plazo de treinta días corridos desde la ejecución de dicho acto u omisión, conforme lo dispone el N°1del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la materia.

Sexto: Que de lo expuesto y antecedentes de autos aparece que la medida que motiva la acción cautelar deducida consiste en la comunicación que la recurrida le hizo, mediante carta de 6 de enero del año en curso, por la que se le informó a la actora que cesaba en las funciones en la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, en virtud de lo dispuesto en la letra e) del artículo 12 del Estatuto Administrativo, motivado en que la Contraloría General de la República no había tomado razón de su contratación en la referida SEREMI.

Séptimo: Que, el acto que se estima por la actora como arbitrario e ilegal, corresponde a una comunicación derivada del dictamen Nº100457, de 21 de diciembre de 2015, de la Contraloría General de la República, que establece la imposibilidad de dar curso a la designación a contrata de la señora nombre reservado.

Octavo: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Nº10.336, los dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, son vinculantes para los órganos de la Administración del estado. Así la norma dispone: “Artículo 10. El Contralor estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier empleado o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio.

El Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores y podrá, también, dirigirse a cualquiera autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda.

Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1.o, es obligación del Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los Presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1° del artículo 9°; con la organización y funcionamiento de los servicios públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley dé intervención a la Contraloría.

Estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran.

Corresponderá exclusivamente al Contralor informar los expedientes sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, o cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos fiscales, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de la leyes respectivas.”.

Noveno: Que, de lo anterior se colige que la actuación de la recurrida, se enmarca en el cumplimiento de la legalidad vigente, en este caso específico, la representación hecha por la Contraloría General de la República, en cuanto a que en el caso específico, no se daban los requisitos de ingreso a la administración, establecidos en el Estatuto Administrativo, la que es vinculante para la recurrida.

Décimo: Que, consecuentemente, del análisis de los antecedentes y la normativa legal atingente a la cuestión debatida, esta Corte no adquiere convicción acerca de la existencia de alguna actuación ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, que importe la vulneración de las garantías constitucionales invocadas por la actora.

En efecto, la autoridad recurrida, ha actuado dentro del ámbito de sus competencias, estando facultadas para ello, y no se divisa un proceder digno de reproche como se pretende.

Undécimo: Que, en torno a los cuestionamientos realizados por la recurrente respecto del fondo de la sanción de que fue objeto y demás alegaciones, resultan extemporáneas y a su respecto no ha tenido participación alguna la recurrida.

Duodécimo: Que, atendido lo razonado en los considerandos precedentes, habrá de desestimarse el recurso de protección de que se trata, resultando innecesario hacerse cargo en forma pormenorizada de las garantías constitucionales que aparecen denunciadas como vulneradas.

Por estas consideraciones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 1 por doña nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra señora María Soledad Melo Labra.

Protección N° 10040-2015.

No firma la Abogada Integrante señora Coppo, por ausencia, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra, conformada por la Ministra señora Maritza Villadangos Frankovich y la Abogada Integrante señora Carolina Coppo Diez.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, a catorce de marzo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.