nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

SEQ CHAPTER \h \r 1Santiago, veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 8 comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada por su alcaldesa, doña Carolina Montserrat Tohá Morales, y de la funcionaria de la Subdirección de Permisos de Edificación de la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Santiago, doña nombre reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Providencia N° I- 584 ID DOC: N° 3095890 dictada por la Subdirección de Permisos de Edificación de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Santiago, por la cual se informa al recurrente que con los antecedentes aportados no es posible dictar la Resolución de Cambio de Destino solicitada. Indica que perturba sus derechos reconocidos en el artículo 19 Nros. 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que el 29 de enero del año 2014 adquirió por dación en pago el inmueble correspondiente al departamento N° 32, del tercer piso del edificio construido en el terreno de domicilio reservado, de la comuna de Santiago, Región Metropolitana, haciéndose cargo de seguir pagando el crédito hipotecario otorgado, del cual quedan por pagar dividendos mensuales durante 12 años. Refiere que este edificio, que en sus inicios fue residencial, se transformó en un edificio de oficinas y, como tal, está registrado por el Servicio de Impuestos Internos, por lo que sus departamentos deben pagar onerosas contribuciones.

Explica que el arrendatario del inmueble de su propiedad le comunicó que no pudo obtener una patente municipal para la sociedad con la que actúa en su vida comercial porque el inmueble, según los registros de la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Santiago, tendría destino habitacional. Para remediar aquella situación, el 12 de julio de la presente anualidad, su parte solicitó el cambio de destino, sin embargo, el 3 de agosto de 2016, se le notificó la Providencia N° I- 584, ID DOC: N° 3095890, que contenía la negativa a la petición, en consideración al Decreto N° 50 publicado el 4 de marzo de 2016 que actualiza normas sobre igualdad de oportunidad e inclusión social de personas con discapacidad y que, por tanto, deberá dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 5.1.4 punto 4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. Así, el inmueble de la copropiedad deberá implementar las condiciones que establece la normativa relativa a accesibilidad universal y discapacidad que corresponda, indicada y detallada en la Disposición Transitoria del D.S. N° 50-04.03.16, artículo transitorio de la misma Ordenanza. Lo anterior, indica, pese a que la comunidad cuenta con una rampa de acceso para discapacitados y, además, la Cruz Roja arrienda un departamento ubicado dos pisos más arriba, al que le fue autorizado hace años el cambio de destino, y al que constantemente llegan personas en sillas de ruedas, y con todo tipo de discapacidades, que ingresan sin dificultad por la rampa al único ascensor existente.

Asevera que su arrendatario, al ver la imposibilidad de obtener la patente municipal le informó que haría entrega del inmueble a fines de septiembre, por lo que dejará de percibir esa renta y, como resultado de esto, quedará con un inmueble que no puede arrendarse sino para habitación, lo que es improbable por no tener el edificio conexión a la red de gas y haber sido modificado el departamento hace décadas para el uso de oficina.

Afirma que la decisión es ilegal y arbitraria. Luego de reproducir el artículo transitorio mencionado indica que el edificio del cual forma parte su departamento fue construido en conformidad al Permiso de Edificación N° 814 de fecha 7 de julio de 1961, y la recepción definitiva se hizo el 18 de febrero de 1963, por lo que se le aplica lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 28 de la Ley Nro. 20.422 y, por consiguiente queda sometida a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 19.284 y, como nunca ha pedido autorización para hacer nuevas construcciones, ampliaciones, instalaciones, ni reformas, y solo solicitó un cambio de destino, de habitacional a oficina, no procedía aplicar el artículo transitorio mencionado ni imponerle una carga no establecida en la ley.

Adiciona que la Providencia N° I- 584 ID DOC: N° 3095890 es además arbitraria. Luego de transcribir los artículos 2°, 18 y 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880 afirma que la resolución que ataca, a pesar de anular por mero capricho y por una interpretación ilegal la utilidad de casi un edificio completo, y prontamente ocasionar la ruina de todos sus propietarios, ni siquiera contiene el más mínimo fundamento. La decisión, dice, se limita a señalar que “no es posible emitir Resolución de Cambio de Destino por parte de esta D.O.M”, hasta que se implemente la normativa relativa a accesibilidad universal y discapacidad que corresponda, indicada y detallada en la Disposición Transitoria aludida, sin siquiera fundamentar qué aspecto de la norma que se le pretende aplicar no estaría cumpliendo.

Continúa sosteniendo que el acto recurrido ha afectado sus derechos constitucionales, consagrados en el artículo 19 Nros. 2, 21 y 24 de la Carta Fundamental. El primero, desde que en el mismo edificio existe otro departamento de idénticas características, al que se le autorizó el cambio de destino de habitacional a oficina; el segundo, por cuanto se le impide arrendar un inmueble de su propiedad para el único fin que puede prestar utilidad, que es servir de oficina; y el tercero, pues transforma su inmueble en uno imposible de arrendar, además de disminuir ostensiblemente su valor comercial.

Culmina solicitando ordenar a la recurrida dejar sin efecto la Providencia N° 1- 584, ID DOC: N° 3095890 y emitir una resolución de cambio de destino, de habitacional a oficina sin más trámite; adoptar las demás medidas que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho, y condenar en costas a la parte recurrida.

A fojas 27 informa la recurrida Municipalidad de Santiago, reconociendo, en primer lugar, que es efectivo que el actor solicitó el cambio de destino respecto del inmueble que individualiza de habitacional, como actualmente se registra en el Municipio, a comercial, sin que le conste el uso que el actor dice le da. Añade que también es efectivo que por la resolución impugnada se denegó la solicitud mencionada, estimando que, si bien la solicitante dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N°19.537 al presentar el Reglamento de Copropiedad del edificio y la autorización de su administración, debe, asimismo, cumplir con lo dispuesto en el art. 5.1.4 punto 4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; todo ello por aplicación de la Disposición Transitoria del Decreto N°50, Vivienda y Urbanismo, de 2015. Explica que la primera norma (en actual vigencia) contempla exigencias relativas a la accesibilidad de edificios y/o construcciones a personas con discapacidad y su aplicación se contiene en el artículo 21 de la Ley N°19.284, publicada el 14 de enero de 1994, y en virtud de cuyo inciso segundo procede aplicar la Ley N°20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, entre cuyas disposiciones se contiene su artículo 28 inciso tercero de acuerdo al cual las edificaciones antiguas que sean de uso público o bien que presten un servicio a la comunidad, quedan sometidas a las exigencias de accesibilidad señaladas en el artículo 21 de la Ley N°19.284 y sus normas complementarias.

En cuanto a la interpretación que se le debe dar al artículo 21 citado, dice que el inciso 2° parte final del precepto exige que los organismos competentes modifiquen las normas de urbanismo y construcción vigentes para incorporar las condiciones a que deberán ajustarse gradualmente los proyectos (nuevas edificaciones) así como los plazos y prioridades para que las edificaciones ya existentes se adecúen a las exigencias previstas en el inciso que le precede. Expone que el recurrente confunde dos conceptos: uno que se refiere a las exigencias que se prevén en el inciso 1° y, otro distinto, referido a quienes se aplican tales requisitos. Añade que los presupuestos previstos en el inciso 1° no son las construcciones nuevas, ni las alteraciones, ampliaciones, instalaciones o reformas de edificaciones. Por el contrario, lo que se debe entender por tales exigencias dice relación con la accesibilidad, bajo las condiciones y características establecidas en la ley y en sus disposiciones complementarias que necesariamente debe cumplir, de manera gradual y según exija la norma, toda edificación de uso público o que preste un servicio a la comunidad.

Entonces, sostiene, como en el inciso 2° del artículo 21 no se indica que las construcciones antiguas a las que se aplican las condiciones de accesibilidad son sólo aquellas en las que se han hecho modificaciones o instalaciones ni “las referidas en el inciso 1°”, corresponde concluir que un inmueble como el del actor, incluso sin la existencia de modificaciones o alteraciones constructivas actuales, al encontrarse en un edificio cuyo uso implica la concurrencia de público, o al menos eso es lo que se pretende mediante la solicitud de cambio de destino, debe necesariamente cumplir con las condiciones de accesibilidad señaladas en el artículo 21 y en sus normas complementarias. Entendidas estas últimas como aquellas de Urbanismo y Construcción que contengan tales disposiciones relativas a la exigencia del cumplimiento de normas de accesibilidad, como es la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones contenida en el Decreto N°47, Vivienda y Urbanismo, de 1992. Al respecto, añade, el artículo 4.1.7 de la citada Ordenanza confirma lo ya expuesto cuando en su inciso 1° prácticamente reproduce lo señalado en el inciso 1° del artículo 28 de la Ley N°20.422. Además, indica, ese compendio normativo incorporó una disposición transitoria que se refiere al asunto materia de esta causa, la cual entró en vigencia el 4 de marzo de 2016, esto es, antes de la solicitud de cambio de destino del actor que se presentó el 12 de julio último, por lo que necesariamente tales modificaciones son aplicables a la petición de la especie. A su vez, el procedimiento para el otorgamiento de diferentes permisos están regulados en el artículo 5.4.1 de la OGUC, y respecto de la autorización de cambio de destino, específicamente en el numeral 4° de dicho artículo impone al Director de Obras Municipales la obligación de informar sobre el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal y discapacidad que corresponda, establecidas en el Capítulo 1 del Título 4 y, ante precisamente tal inobservancia, en el asunto que se analiza, se desestimó la solicitud del actor.

Finaliza descartando la vulneración a las garantías constitucionales denunciadas señalando, en suma, que el otro departamento respecto del cual se autorizó el cambio de destino, de habitacional a oficina, la normativa vigente no era la misma y que la Municipalidad actuó de acorde con el marco jurídico aplicable.

A fojas 35 comparece la recurrida doña nombre reservado, funcionaria de la Subdirección de Permisos de Edificación de la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Santiago y hace suyas las consideraciones vertidas en el informe evacuado por ente edilicio mencionado.

Considerando:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio;

Segundo: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada;

Tercero: Que, según se adelantó, el acto por el cual se recurre corresponde a la Providencia N° I- 584 ID DOC: N° 3095890 dictada por Subdirección de Permisos de Edificación de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Santiago, por la cual se informa al recurrente que con los antecedentes aportados no es posible dictar la Resolución de Cambio de Destino solicitada y que en copia se agrega a fojas 1 de estos autos. Luego, de la observación de dicho documento se advierte que el fundamento esgrimido por la Municipalidad se funda en el Decreto Nro. 50 publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2016, que actualiza las normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, exigiendo que se cumpla lo previsto en el artículo 5.1.4 punto 4° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. Adiciona la decisión que, respecto de la copropiedad ubicada en domicilio reservado, deberá acreditarse, a través de informe técnico o permiso de obras, según corresponda, las obras que tendrán que ejecutarse para dar conformidad a cada uno de los puntos exigidos en el Artículo Transitorio. Concluye la Providencia señalando que la Dirección de Obras Municipales, una vez verificada la conformidad a la norma, podrá otorgar Resolución de cambio de destino;

Cuarto: Que, así, los antecedentes demuestran que el recurrente solicitó cambio de destino del inmueble de su propiedad de habitacional a comercial y que el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago responde al actor mediante la Providencia censurada, postulando el incumplimiento a la normativa vigente.

Por consiguiente, y para resolver el asunto es menester, en primer lugar, analizar la normativa aplicable en el caso de que se trata y, al efecto el artículo 21 de la Ley N°19.284, publicada el 14 de enero de 1994 estatuye que “Las nuevas construcciones, ampliaciones, instalaciones, sean éstas telefónicas, eléctricas u otras y reformas de edificios de propiedad pública o privada, destinados a un uso que implique la concurrencia de público, así como también las vías públicas y de acceso a medios de transporte público, parques, jardines y plazas, deberán efectuarse de manera que resulten accesibles y utilizables sin dificultad por personas que se desplacen en sillas de ruedas. Si contaren con ascensores, éstos deberán tener capacidad suficiente para transportarlas.

Los organismos competentes modificarán las normas de urbanismo y construcción vigentes de manera que ellas contengan las condiciones a que deberán ajustarse gradualmente los proyectos; el procedimiento de autorización y de fiscalización; las sanciones que procedieren por su incumplimiento y el plazo y prioridades para que las edificaciones ya existentes se adecuen a las exigencias previstas en el inciso precedente.”

Por su parte el artículo 28 inciso 1° primera parte de la Ley N°20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, prevé que "Todo edificio de uso público y todo aquel que, sin importar su carga de ocupación, preste un servicio a la comunidad, así como toda nueva edificación colectiva, deberán ser accesibles y utilizables en forma autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad, especialmente por aquellas con movilidad reducida." El inciso 2°, a su vez, agrega que "Las edificaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley N°19.284 quedarán sometidas a las exigencias de accesibilidad contenidas en el artículo 21 de dicha ley y sus normas complementarias. Del mismo modo, las edificaciones colectivas destinadas exclusivamente a vivienda, cuyos permisos de construcción fueron solicitados entre la entrada en vigencia de la Ley N°19.284 y la entrada en vigencia del presente cuerpo legal, continuarán siendo regidas por el artículo 21 de la Ley N°19.284 y sus normas complementarias". Y el inciso 3° adiciona que "Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo establecer las normas a que deberán sujetarse las nuevas obras y edificaciones, así como las normas y condiciones para que las obras y edificaciones existentes se ajusten gradualmente a las nuevas exigencias de accesibilidad.";

Quinto: Que, a la luz de la normativa precedentemente transcrita aparece que, respecto de las edificaciones antiguas que sean de uso público o bien que presten un servicio a la comunidad, quedan sometidas a las exigencias de accesibilidad señaladas en el artículo 21 de la Ley N° 19.284 y sus normas complementarias, sin que se pueda concluir –como plantea el recurrente– que el precepto citado sólo recibiría aplicación respecto de edificios antiguos cuando exista alguna ampliación, instalación o reforma. Ciertamente, si bien dicha disposición se aplica en tales casos, éstos no son los únicos, desde que el inciso 2° parte final del mismo artículo exige que los organismos competentes (MINVU) modifiquen las normas de urbanismo y construcción vigentes para incorporar las condiciones a que deberán ajustarse, de forma paulatina, las nuevas edificaciones así como los plazos y prioridades para que las edificaciones ya existentes se adecúen a las exigencias previstas en el inciso precedente.

En esta misma línea de argumentación resulta que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones contenida en el Decreto N° 47, Vivienda y Urbanismo, de 1992 reproduce en el art. 4.1.7 inciso 1° prácticamente lo señalado en el inciso 1° del artículo 28 de la Ley N° 20.422 en cuanto a la exigencia del cumplimiento de normas sobre accesibilidad a aquellas construcciones de uso público o que presten servicio a la comunidad, cualquiera sea su carga de ocupación. A su vez, el Decreto N°50, de Vivienda y Urbanismo de 2015 que entró en vigencia el 04 de marzo de 2016, esto es antes de la solicitud de cambio de destino del actor de fecha 12 de julio de 2016, incorporó una norma transitoria que se refiere al asunto, reglando que "Conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley N°20.422, las edificaciones anteriores al 14 de enero de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley N°19.284, [...] quedarán sometidos a las siguientes exigencias de accesibilidad, las que serán aplicables a las respectivas solicitudes de permisos de alteración y/o ampliación [...]”. De manera que solo es viable concluir que las modificaciones son aplicables a la petición de la especie.

No puede dejar de consignarse en el punto que se viene analizando que el procedimiento para el otorgamiento de diferentes permisos está regulado en el artículo 5.4.1 de la Ordenanza citada, y respecto de la Autorización de Cambio de Destino, específicamente en el numeral 4 de dicho artículo 5.4.1 en el inciso 3° de dicho se expresa que: "El Director de Obras Municipales informará favorablemente el cambio de destino, si dicho cambio cumple con el uso de suelo, las normas sobre accesibilidad universal y discapacidad que corresponda establecidas en el Capítulo 1 del Título 4” (dentro de las cuales está el citado art. 4.1.7);

Sexto: Que, como corolario, el presupuesto indicado no se ha cumplido por el actor, y por ello es evidente que la solicitud de cambio de destino no pudo sino ser rechazada por la Municipalidad, en cumplimiento de la normativa que regula esta clase de actos. En efecto, la decisión impugnada se limita a hacer cumplir la preceptiva antes transcrita, informando la autoridad urbanística al recurrente que de ser superado la observación -artículo 5.1.4. punto 4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción- se otorgará resolución de cambio de destino, es decir, la determinación se ajusta a la legalidad vigente, de manera que aun sin ser una decisión definitiva no ha podido afectar los intereses del recurrente en tanto resulta justificada y apegada a la actual normativa sobre la materia;

Séptimo: Que, seguidamente, a idéntica conclusión de improcedencia se debe arribar respecto de la supuesta arbitrariedad formulada, pues, no se ha constatado en la situación sub lite la ausencia de la necesaria racionalidad en el proceder de los recurridos. Claro está que en el caso sub lite no se advierte una manifestación del simple capricho del agente –que es lo que precisamente identifica el requisito en examen– si se tiene presente que la determinación impugnada ha mirado a la aplicación de la normativa vigente sobre la materia, particularmente en cuanto contempla exigencias relativas a la accesibilidad de edificios y/o construcciones a personas con discapacidad.

No puede, además, dejar de apuntarse que para que pudiese alegarse la existencia de una discriminación arbitraria en el trato que se le ha dado al amparado, debió la parte recurrente acreditar que pese a encontrarse en idéntica situación que otro, recibió un trato diferenciado que lo perjudica, cuestión que aun cuando fue invocada por el actor no se justificó. Ciertamente, el recurrente ha sustentado tal alegación en el hecho de existir otro departamento de iguales características que el suyo, pero en el quinto piso del edificio, al cual “hace años” se le habría autorizado el cambio de destino de habitacional a comercial, no obstante, si bien es efectivo que tal permiso se otorgó, ello no puede conducir a estimar que se encuentran en idéntica situación si se tiene presente que dicho cambio de destino fue autorizado el año 1986, esto es, cuando la Disposición Transitoria cuya aplicación reclama el actor –contenida en el Decreto N°50 de 2015, Vivienda y Urbanismo– no estaba vigente, lo cual sucedió recién el 4 de marzo de 2016.

La conclusión anterior no puede ser alterada por la sola circunstancia de figurar en el certificado de avalúo fiscal que se adjunta a fojas 4, que el destino del inmueble en comento es “oficina”, desde que este tribunal desconoce de dónde deviene tal información;

Octavo: Que, finalmente y por no haberse advertido la existencia de un derecho indubitado a favor del recurrente por cuanto para obtener la autorización que requiere, aún respecto de un inmueble de su propiedad, ha de acatar la normas generales vigentes, sin que obre prueba idónea en la causa para concluir que los recurridos, al proceder en los términos que lo hicieron, hayan actuado faltando a su deber o en términos descomedidos hacia la persona del recurrente y, atendida la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas.

Noveno: Que todo lo hasta aquí reflexionado conduce naturalmente a desestimar en arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 8, por don nombre reservado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señorita Romy Grace Rutherford Parentti.

N° Protección-100.176-2016 Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora nombre reservado, e integrada por la Ministra señorita Romy Grace Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Oscar Torres Zagal.

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