Protección contra Ilustre Municipalidad de Pumanque

C.A de Rancagua.

Rancagua, veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

Con fecha 23 de marzo de 2023, comparece nombre reservado

Widemann, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en favor de nombre reservado, chileno, divorciado, funcionario, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pumanque, representada por su Alcalde, don Víctor Gonzalo Barahona Bezanilla, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

Señala que se dictó el Decreto Alcaldicio N° NUM000 de 13 de febrero de 2023 de la Municipalidad de Pumanque, el que declara la vacancia del cargo de Secretario Municipal, por salud incompatible del actor con dicho cargo. Dicho acto administrativo, comenzó a producir sus efectos el 21 de febrero de 2023, esto es, al día siguiente del término del uso del feriado legal vigente a la fecha de dictación del acto impugnado.

Agrega que el recurrente fue Alcalde de la comuna de Pumanque, en dos ocasiones consecutivas -2012 y 2016-, siendo vencido por el actual alcalde, Gonzalo Barahona Bezanilla, los cuales se encuentran políticamente vinculados al mismo sector, “ChileVamos”, representando a Renovación Nacional y a la Unión Demócrata Independiente, respectivamente. Contexto en el cual, el actor se presenta como un líder político, para una eventual reelección, lo que ha causado una persecución de carácter político en contra de aquél, iniciando un sumario administrativo ante la Contraloría General de la República en su contra e impidiéndole ejercer todas las funciones de su cargo.

Explica que el decreto alcaldicio impugnado, no distingue entre aquellos días de licencia médica por enfermedad común de los de enfermedad profesional, a lo que se suma que, existiendo otros funcionarios en las mismas circunstancias, no han sido desvinculados, como si se hizo en el caso del actor, todo lo que da cuenta de lo arbitrario de dicho decreto.

Alude que, con lo anterior, se ha vulnerado el derecho a la integridad física y psíquica, a la igualdad y no discriminación, a la igual protección del trabajo y el derecho de propiedad del actor.

Finalmente, solicita que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio Exento impugnado, restituyéndole al actor el cargo de Secretario Municipal y todas las otras medidas que se estimen imprescindibles para el restablecimiento del derecho, con costas.

Con fecha 16 de mayo de 2023, comparece Maximiliano Ravest Ibarra, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación, de la recurrida la Ilustre Municipalidad de Pumanque.

En primer término, alega la falta de legitimación activa del abogado del recurrente, ya que, si bien el recurso de protección permite la comparecencia en nombre de otro, ello es en la hipótesis que el actor no pueda recurrir por sí mismo. Además, existen otras acciones como el reclamo de ilegalidad por parte del funcionario, la acción de tutela laboral aplicable a los funcionarios públicos en virtud de lo establecido en la Ley 21.280 y la contemplada en la Ley 20.609 (Ley Zamudio), todas las cuales requieren la comparecencia del actor.

En segundo término, alega la extemporaneidad del recurso, señalando que mediante resolución de 6 de abril de 2023 se inició el cómputo del plazo de 3 días del apercibimiento del inciso cuarto del art. 2º de la ley 18.120, para que el recurrente constituya poder, lo que no ha ocurrido hasta la fecha, por lo que se cumplió el plazo establecido en el numeral 1 del Auto Acordado que regula la materia.

En cuanto al fondo del recurso, indica que el recurso de protección no es la acción idónea para conocer los hechos expuestos por el recurrente, ya que deben ser conocidos en un procedimiento de lato conocimiento, por lo que correspondía iniciar una acción de tutela de derechos fundamentales del Código del Trabajo, o haber recurrido a la acción de no discriminación de la Ley 20.609. Agrega, que el Decreto Alcaldicio es un acto administrativo fundado y que se sustentó en una serie de licencias médicas que fueron catalogadas por la Isapre del actor como “Enfermedad o accidente común”, no acreditándose ante la entidad correspondiente que aquéllas tengan un origen profesional.

Explica que, en cuanto a la alegación del actor, respecto a las situaciones de otros funcionarios que se encontrarían en similares condiciones, el recurrido explica que cada uno de dichos casos está siendo revisado, y que corresponden a una funcionaria con licencias rechazadas y recursos pendientes en la Contraloría, y otro con solicitud de retiro voluntario.

Finalmente, solicita el rechazo del recurso, por no existir una vulneración a las garantías constitucionales del actor, con costas.

Con fecha 23 de mayo de 2023, comparece el abogado recurrente, quien señala que el recurso de protección es informal y puede ser deducido en favor de terceros, por lo que por la naturaleza de la acción ella no decae por la ausencia del patrocinio de la Ley 18.120, por lo que solicitó el rechazo de las excepciones opuestas.

Con fecha 11 de agosto de 2023, se ordenó oficiar al Tribunal Electoral de esta jurisdicción, para que informe sobre la causa que está conociendo en contra del recurrente don nombre reservado, debiendo indicar la naturaleza, motivos que se exponen y el estado en que se encuentra.

Con fecha 18 de agosto de 2023, se evacua el informe solicitado por parte del Tribunal Electoral, el cual indica que se encuentra en tramitación la causa Rol Nº4.920-21, requerimiento por notable abandono de deberes y contravención grave a las normas sobre probidad administrativa en contra del Ex Alcalde de la comuna de Pumanque, don Javier, ello sustentado en diversas irregularidades que habría cometido el actor durante los años en los que desempeñó el cargo de Alcalde, lo que habría sido constatado por la Contraloría General de la República. Agregando que la causa tiene fijada su vista para el día 29 de agosto del 2023.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, en cuanto a la alegación de falta de legitimación activa del abogado recurrente, sustentada en la falta de comparecencia personal del actor, es preciso señalar que el N°2 del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales señala que: “el recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en dicha norma, el abogado compareciente puede comparecer en nombre del afectado, sin necesidad de mandato especial, por lo que se rechazará esta alegación.

TERCERO: Que, en cuanto a la extemporaneidad, sustentada en que ha transcurrido el plazo establecido en la Ley 18.120, para que el actor otorgue patrocinio y poder al abogado compareciente, el recurso de protección, atendida su naturaleza cautelar, tiene una tramitación desformalizada, con el objeto de dar protección a las garantías constitucionales que pudiesen verse afectadas por un actuar ilegal y/o arbitrario, de la forma más expedita y rápida, por lo que al declararse admisible la presente acción, se tuvo presente el patrocinio del abogado compareciente y se solicitó que en cuanto al poder, aquél fuera constituido en forma, sin apercibir al abogado, toda vez que como ya se indicó en el considerando anterior aquél puede comparecer a nombre del actor, por lo que también se rechazará esta excepción.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo del recurso, el acto ilegal y arbitrario impugnado por el actor es el Decreto Alcaldicio Exento N° NUM000, de 13 de febrero de 2023, que declaró vacante el cargo de Planta Directivo, grado 8, ocupado por el actor, Secretario Municipal de la comuna de Pumanque “por salud incompatible con el desempeño de su cargo”, al haber hecho uso de licencias médicas por un lapso de 34 días interrumpidamente y 210 días ininterrumpidamente, lo que excede de los seis meses en los últimos dos años, reclamando el recurrente la afectación de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, la recurrida al evacuar su informe negó las imputaciones efectuadas en el recurso, señalando que la resolución impugnada se ajusta a la ley y al mérito de los antecedentes que la respaldan.

SEXTO: Que, al efecto la Ley N° 18.883, en su Título VI, “De la Cesación de Funciones”, establece en su artículo 144, que: el funcionario cesará en el cargo, entre otras, por declaración de vacancia (letra c).

A su vez, el artículo 147 indica que la declaración de vacancia procederá, entre otras, por Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

Sobre el particular, el artículo 148 señala: El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Finalmente, el artículo 149 del señalado estatuto dispone: Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad.

SEPTIMO: Que, por lo dicho, existen dos hipótesis que la Ley 18.883 señala se pueden configurar como causal de término de la relación laboral con un trabajador en relación a su salud, que ésta le sea declarada irrecuperable o bien incompatible con el desempeño del cargo.

Son dos situaciones diferentes, pues si se declara que la salud es irrecuperable, el funcionario debe retirarse de la municipalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 18.883, sin perjuicio que ello le genera derechos legales, pues el empleador está obligado a mantenerlo en el empleo durante seis meses desde que se le notifique la resolución respectiva, sin estar obligado el trabajador a laborar en dicho período.

En cambio, si la salud es recuperable, el alcalde podrá considerar que la salud es incompatible con el desempeño del cargo o no.

OCTAVO: Que, de los antecedentes acompañados se desprende que en su oportunidad se solicitó informe a la COMPIN quien dijo que la salud del actor era recuperable, por lo que con ello el alcalde puede declarar vacante el cargo por salud incompatible, ya que, si es irrecuperable, la vacancia será precisamente por salud irrecuperable.

Lo contrario, implicaría que salud irrecuperable e incompatible son sinónimos, pues ambas necesitarían la declaración de irrecuperabilidad de la salud, lo cual no es así, ya que están tratadas en artículos distintos y con consecuencias diferentes como ya se dijo, a lo que debe agregarse que al final del primer párrafo del artículo 148, expresamente se dispone que para poder considerar la salud incompatible, no debe haberse declarado irrecuperable la salud, pues dice: “sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Si algo no es irrecuperable, quiere decir, que se puede recuperar.

NOVENO: Que, por su parte el concepto de incompatibilidad, no es porque tenga una salud que no le permita trabajar, sino que son las ausencias prolongadas de un funcionario público de su trabajo, lo que lo hace incompatible con dicha función, pues de acuerdo al principio de servicialidad, recogido en el artículo 1° de la Constitución Política, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa, sean aptas para el desempeño del cargo, pues de lo contrario, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, siendo evidente que si un funcionario público no trabaja durante meses, la ciudadanía toda se ve afectada, ya que su reemplazo, por temas legales y presupuestarios, no es fácil de realizar, más si los funcionarios públicos, aun cuando estén con licencia médica, siguen recibiendo su sueldo de manera íntegra en la fecha normal de pago, carga que asume el empleador, a diferencia de los trabajadores del sector privado, que si se les otorga una licencia, recibirán su sueldo una vez que la institución de salud apruebe la misma, por los días que estime corresponde otorgarla, la que también asume el pago de dicha licencia, quedando el empleador liberado del pago de la remuneración mientras dure aquélla, lo que le permite contratar a alguien en reemplazo del trabajador enfermo, lo que hace evidente los múltiples perjuicios para la administración pública cuando un funcionario presenta licencias prolongadas, y que torna incompatible su salud con la función que cumple.

DECIMO: Que, en consecuencia, aun cuando es facultativo para el alcalde decretar o no incompatible la salud del funcionario con el desempeño de su cargo, ello no lo torna en arbitrario, ya que de manera objetiva deben darse los requisitos que establece la ley para que pueda decretarse, esto es, la ausencia del funcionario por haber hecho uso de licencias médicas continuas o discontinuas, por un lapso superior a seis meses, en los últimos dos años; y que la Compin respectiva emita un informe sobre la recuperabilidad o no de la salud del actor, lo cual se ha cumplido en autos, al haberse acreditado que el recurrente faltó a trabajar 244 días en los últimos 2 años previo a la resolución recurrida y la Compin informó que su salud es recuperable, por lo cual, el Alcalde estaba autorizado a poner fin al contrato respectivo por salud incompatible.

DECIMO PRIMERO: Que, a mayor abundamiento, no son atendibles las alegaciones del actor sustentadas en que el decreto alcaldicio es discriminatorio, en relación a la situación de otros funcionarios municipales, ello porque de la lectura del Decreto Alcaldicio Exento N° NUM000, se concluye que dicho acto administrativo se fundó en que el recurrente hizo uso de licencias médicas por un tiempo continuo o discontinuo que excede de seis meses, no acreditándose por lo demás, con los documentos acompañados una razón diversa. Misma conclusión, a la que se arriba respecto de la alegación de que el decreto no distingue entre las licencias médicas por enfermedad común, de las de origen profesional, puesto que de los documentos acompañados, en especial las mencionadas licencias médicas, se aprecia que todas ellas fueron emitidas por “enfermada o accidente común”, no acreditándose que aquellas se encuentren impugnadas o sujetas a revisión por la entidad pertinente con el objeto de modificar el origen de las mismas.

DECIMO SEGUNDO: Que, por lo anterior, habiéndose ajustado la dictación del decreto respecto del cual se dedujo la presente acción, a la normativa legal, no existe actuar ilegal o arbitrario que deba ser enmendado por esta Corte.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la Municipalidad de Pumanque.

Acordado con el voto en contra del Ministro Sr. Pairicán, quien fue de opinión de acoger la presente acción en virtud de los siguientes fundamentos: 1° Que, como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, entre otros, en sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada en el Rol 88.302-2020, antes de la Ley 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí solo al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). 2° Que, del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal –que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016). 3° Que, en razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151. 4° Que, de lo consignado en el motivo anterior, no cabe duda que la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, como también que informe sobre si su salud le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 148° de la Ley N 18.883 si es que la COMPIN no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo. 5° Que, dicha interpretación, es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resuelva con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de todo fundamento, al prescindirse del informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario y a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo. 6° Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso, el recurrente, de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 148 de la Ley 18.883, por cuanto es un hecho no discutido que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, declaró que la salud del actor es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo. 7° Que, lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar término al vínculo estatutario del actor sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley 18.883, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud del actor no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley, el que en ningún caso puede suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo. 8° Que, por lo expuesto, se produce una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debió ser acogido.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol Corte 954-2023 Protección.

Se deja constancia que esta sentencia cumple con los presupuestos del Acta 44-2022 para ser anonimizada.