Protección contra GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE CACHAPOAL

C.A. Rancagua.

Rancagua, trece de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Con fecha 26 de abril de 2021 comparece Manuel Matteucci Miranda, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, factor de comercio, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE CACHAPOAL, Felipe Uribe Estela, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de la DIRECTORA GENERAL DE CONCESIONES DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, Marcela Hernández Meza, con domicilio en domicilio reservado.

Funda su recurso en que es dueño del predio denominado Reserva Cora N° 3 del Proyecto de Parcelación El Tabón, en la comuna de Las Cabras, reserva de 308 hectáreas que está constituida por cerros de aptitud forestal, en el cual la Dirección General de Concesiones tiene proyectado ejecutar un tramo de la obra “Concesión Ruta N°66, Camino de la Fruta”.

Refiere que sin existir un proceso de expropiación inscrito y válidamente notificado a su parte en los términos que exige el Decreto Ley N°2186 del año 1978, con el fin de colaborar con esta obra, permitió el ingreso de la autoridad y personal de la empresa concesionaria para realizar una serie de estudios y trabajos relacionados con la ejecución de la obra, pero es necesario construir un domicilio reservado metros para ingresar maquinaria y así realizar los sondajes en la parte superior del predio, trabajos que afectarán la flora nativa y la plantación de eucaliptus, por lo que su parte le solicitó al Inspector Fiscal de la Dirección General de Concesiones, que previamente se realizara un levantamiento especificando el recorrido del trazado, un inventario de la vegetación que se destruiría, la autorización de Conaf y el pago de los perjuicios ocasionados con la construcción de ese camino, tal como lo establece el artículo 83 del DFL 850 del Ministerio de Obras Públicas.

Señala que el Inspector Fiscal sólo envió el trazado del camino, sin pronunciarse sobre las demás peticiones, y sorpresivamente, sin aviso previo y en una actitud desafiante y prepotente, el 21 de abril de 2021, se presentó en el acceso del predio de su propiedad personal de la Dirección General de Concesiones auxiliado con la fuerza pública, con el fin de ingresar al predio y construir el camino, oponiéndose su parte, ya que la Resolución Exenta N°50, de fecha 17 de febrero de 2021 suscrita por el Gobernador Provincial de Cachapoal, estaba dirigida en contra de un tercero, la Agrícola y Forestal Algorta Ltda., que aparecía como dueña de su predio, lo que constituye un evidente error, por lo que se retiraron del lugar, siendo dicho acto administrativo inoponible a su parte.

Indica que además, este procedimiento viciado ha impedido el emplazamiento válido del recurrente, no siendo oído como lo prescribe el artículo 83 del DFL 850, de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, que se remite expresamente al Decreto Ley 2186, normativa que exige, además, efectuar el pago previo de la indemnización de perjuicios.

Indica que ambas instituciones recurridas han vulnerado con su actuar ilegal y arbitrario, los derechos constitucionales garantizados en el artículo 19 N° 24 y 3 inciso 5, derecho de propiedad e igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, solicitando en definitiva ordenar a los recurridos abstenerse de ingresar al predio, sin antes haber notificado válidamente el acto y consignar el monto de la indemnización que corresponda al valor de los daños y perjuicios que se originarán con la construcción del camino que requieren para la realización de los sondajes, con costas.

Acompaña la Resolución Exenta N° 50 de la Gobernación Provincial de Cachapoal, correo electrónico enviado por el Inspector Fiscal dando cuenta del trazado del camino, fotografías del lugar y su vegetación, inscripción de dominio del predio del recurrente y certificado de avalúo fiscal detallado.

Con fecha 2 de junio de 2021, evacuó informe Marcela Hernández Meza, Directora General de Concesiones de Obras Públicas, solicitando se rechace el recurso de protección, con costas.

Indica que mediante Decreto Supremo N°87 de 20 de septiembre de 2019, se procedió a la adjudicación del contrato de concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Concesión Ruta 66, camino de la fruta”, estableciendo los sectores por donde pasará el tramo respectivo. El 10 de agosto de 2020 se envío Ordinario N°63 al dueño del predio Rol N°139-103, que en virtud del artículo 83 del DFL 850 de 1997, deben ejecutarse estudios y obras, solicitando el ingreso al predio, pero el correo no llegó pues no fue posible encontrar la dirección. Luego, se efectúa la notificación administrativa a través del Ordinario N°1057, informando la necesidad de efectuar dichos estudios, haciendo hincapié que deberá permitir el ingreso, y en caso contrario se solicitará auxilio de la fuerza pública, conforme lo indica el artículo 83 del DFL 850, señalando además que cualquier perjuicio sería indemnizado, y que en caso de cualquier desacuerdo, se aplicará el procedimiento del Decreto Ley N°2.186 de 1978, es decir, a las normas contenidas en el procedimiento de expropiaciones.

El 9 de noviembre de 2020 se comunicaron con el abogado nombre reservado, quien en ese entonces era socio y representante del dueño de ese predio, la Agrícola y Forestal Algorta, autorizando el ingreso al predio para realizar labores de topografía, específicamente la instalación de estacados para determinar el sitio donde pasaría el camino, se le presentaron tres alternativas de trazado, eligiendo la original, solicitando además la construcción de un paso interpredial.

Refiere que posteriormente se enteró, por la información proporcionada por el propio abogado, que el dueño del predio ya no era la sociedad, pero ello no era obstáculo, ya que el artículo 83 del DFL 850 señala que se debe notificar a los dueños, arrendatarios, administradores, o meros ocupantes, quedando obligados a permitir la entrada a sus predios.

Refiere que recién el 11 de febrero de 2021 se rectificó en la inscripción de dominio del predio el rol correcto de la propiedad, como asimismo en el SII, pero en todo caso, de acuerdo al artículo 47 de la Ley 19.880, aun cuando no se hubiere practicado notificación o ésta fuera viciada, se entenderá notificado debidamente si el interesado hiciere cualquier gestión en el procedimiento, que fue precisamente lo ocurrido en este caso, ya que los trabajos de las calicatas a ejecutar se habrían realizado entre los días 25 y 26 de marzo de 2021. Habiéndose agotado todas las gestiones para obtener el acceso, se activó la tramitación del Oficio N°1218 del 26 de noviembre de 2020 del Director General de Concesiones de Obras Públicas, por medio del cual se había solicitado el auxilio de la fuerza pública, la que fue concedida mediante la Resolución Exenta N°50, la que se notificó mediante Ordinario N°67, del el 23 de febrero del 2021, enviándole además correo certificado, y luego cuando se rectificó el nombre del propietario, se notificó adecuadamente el 20 de abril de 2021 al ahora recurrente.

Indica que siempre la administración ha actuado de buena fe y en conformidad a la legislación vigente, no siendo esta acción el medio idóneo para conocer esta materia, no existiendo ninguna actuación ilegal o arbitraria, ya que la resolución impugnada fue producto de un conjunto concatenado de actos administrativos con pleno respeto a los derechos de los afectados a fin de obtener el acceso al predio particular. Ahora, respecto del asunto reprochado por el actor, expresa que el oir al afectado no es un requisito previo de carácter obligatorio por parte de la autoridad, pues el Gobernador deberá decidir en cada caso si hace uso o no de la facultad concedida. En el caso en comento, explica que no se justificaba oír al propietario previamente pues de la totalidad de los antecedentes tenidos a la vista, estaba claro que la fuerza pública constituía el último recurso para obtener el ingreso al predio, cuestión que fue informada al propietario, por lo que la resolución impugnada resulta legal.

Destaca que la decisión ha sido debidamente motivada, detallándose las razones de hecho y de derecho, además, se funda en la legislación vigente y razonabilidad pues el no llevar a cabo los trabajos impide avanzar en el proyecto y afecta el interés general.

El 4 de junio de 2021, evacúa el informe el abogado Felipe Bahamondes Aguilera, en representación de la Gobernación Provincial de Cachapoal, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Alega primer lugar la extemporaneidad del recurso ya que la Resolución Exenta N°50, fue enviada al recurrente el 24 de febrero de 2021 de acuerdo al comprobante de remisión emitido por Correos de Chile, por lo que debe entenderse practicada a contar del tercer día siguiente, es decir, el 27 de febrero de 2021, por lo que venció el plazo el 1 de abril de 2021.

En subsidio, informa al tenor del recurso, señalando específicamente cuales fueron todas las gestiones que se realizaron con el objeto de obtener el acceso al predio del recurrente para realizar los estudios y sondajes, indica las reuniones y comunicaciones que se llevaron a cabo con el Sr. nombre reservado, sin obtener un resultado, motivo por el cual se emite la Resolución Exenta N° 50.

Indica que la obra adjudicada, estableciéndose los sectores por donde pasará el tramo respectivo, fue publicada en el Diario Oficial. Posteriormente, se remitió carta certificada a la recurrente informándose las obras a realizar, además de la notificación por el artículo 83 del DFL MOP 850 de 1997, mediante el cual se le indicó que deben ejecutarse estudios y trabajos en el marco de la ejecución del contrato de concesión, por lo que deberá permitir la entrada a los funcionarios, y que en caso de rechazo, se podrá requerir la intervención de la fuerza pública. Explica que atendida las diversas comunicaciones anteriores, el recurrente pudo ejercer todas las acciones recursivas que estimara procedente, cuestión que no hizo, por lo que la decisión se encuentra firme y ejecutoriada. Así las cosas, menciona que estando el recurrente notificado en todas las etapas del proyecto, el Ministerio de Obras Públicas solicitó a la Gobernación el auxilio de la fuerza pública, pues el actor estaba en conocimiento de lo obrado y es facultativo para el Gobernador oír al afectado.

Indica que la Resolución Exenta N°50-2021 de la Gobernación Provincial de Cachapoal ordenó notificar al afectado de lo decidido, cuestión que se hizo mediante la remisión de carta certificada. Además, el mismo día se notificó personalmente al peticionario conforme lo declara el abogado de la recurrente el 24 de febrero de 2021. Señala que el actor se encontraba debidamente emplazado, por lo que tenía plazo legal para ser oido por el Gobernador, pero no ejerció su derecho sino que decidió ejercer esta acción de protección.

Afirma que la resolución recurrida es un acto administrativo de carácter ejecutivo y de trámite, es decir, que debe cumplirse y que no puede ser objeto del recurso de protección pues tiene como objetivo ejecutar un acto terminal, el cual tiene su propio sistema recursivo.

Además, añade que no existe un derecho indubitado pues está controvertido la ilegalidad del acto, y al no haberse agotado la vía administrativa, no se encuentra habilitado para la etapa judicial.

Acompaña copia del comprobante de remisión de carta certificada que da cuenta que la carta fue enviada a la Agrícola y Forestal Algosta, el 24 de febrero de 2021.

Evacuando el traslado sobre la alegación de extemporaneidad, señala el recurrente que el acto ocurrió el 21 de abril de 2021 cuando funcionarios de la Dirección General de Concesiones concurrieron al predio con auxilio de la fuerza pública, por lo que a partir de esa fecha debe contabilizarse el plazo para recurrir, solicitando el rechazo de la alegación.

El 25 de junio recién pasado, informa Carabineros de la Subcomisaría de Las Cabras, que el día 21 de abril no se pudo llevar a cabo el auxilio de la fuerza pública ya que se comprobó que el predio no pertenecía a la Sociedad Agrícola Algorta Ltda, no encontrándose notificado el dueño.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, primeramente, se debe resolver la alegación de extemporaneidad del recurso realizada por la Gobernación Provincial de Cachapoal, la que funda en el hecho que la Resolución Exenta N°50 fue notificada al recurrente mediante carta certificada, la que se envió a través de correos de Chile el 24 de febrero de 2021, por lo que debe entenderse practicada el día 27 de febrero de 2021.

TERCERO: Que al tenor de lo expuesto en el recurso y lo señalado por el recurrente al momento de evacuar el traslado acerca de la extemporaneidad alegada, se constata que el hecho por el cual se está recurriendo ocurrió el día 21 de abril de 2021 cuando se presentó en el acceso a su predio, personal de la Dirección General de Concesiones auxiliado con la fuerza pública, con el fin de ingresar al mismo y construir el camino, siendo el antecedente jurídico de dicha actuación la Resolución Exenta N°50, dictada el 17 de febrero de 2021, por el Gobernador Provincial de Cachapoal, pero no es en sí mismo el acto respecto del cual se recurre, por consiguiente, el recurso deducido el 26 de abril de 2021 se encuentra presentado dentro del plazo de 30 días contabilizado desde el hecho ocurrido el 21 de abril, al tenor de lo señalado en el artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, por lo que la alegación de extemporaneidad será rechazada.

CUARTO: Que, para resolver el fondo del recurso deducido, se debe tener presente que el artículo 83 del Decreto con Fuerza de Ley del Ministerio de Obras Públicas N°850 del año 1997, dispone en su primer y segundo inciso que “La Dirección que corresponda podrá realizar en terrenos particulares los estudios y trabajos necesarios para la confección de los proyectos de construcción de las obras a su cargo. Los dueños, arrendatarios, administradores, comodatarios o meros ocupantes de los predios, en que deban ejecutarse los estudios y construcción de obras, serán notificados administrativa y previamente de tales propósitos y ellos, a su vez, quedarán obligados a permitir la entrada a sus predios de los funcionarios encargados de dichos estudios u obras. Si se negaren, el Director, por sí o por delegado, podrá requerir por escrito, administrativamente, del Intendente o Gobernador respectivo, fundamentando su requerimiento, el auxilio de la fuerza pública, la cual podrá ser facilitada con facultades de allanamiento y descerrajamiento, si así lo considera justificado la requerida autoridad, después de oír al afectado.”

QUINTO: Que, en primer lugar, para efectos de determinar si la autoridad recurrida se encontraba o no habilitada para concurrir el 21 de abril de 2021 al predio del recurrente, con el fin de ingresar al mismo y realizar los trabajos señalados con auxilio de la fuerza pública, corresponde analizar la Resolución Exenta N°50, de 17 de febrero de 2021, emitida por el Gobernador Provincial de Cachapoal, acto administrativo que le sirve de antecedente jurídico a la actuación que se impugna como arbitraria e ilegal. Dicha resolución indica en el numeral primero de su parte resolutiva: “Concédase, una vez trascurrido el plazo legal, el auxilio de la Fuerza Pública a la Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Pública, con todas las facultades necesarias, incluyéndose las de allanamiento y descerrajamiento, para dar cumplimiento a lo solicitado por dicho organismo, debiendo esa institución solicitante realizar las coordinaciones con la policía para los efectos mencionados”.

La misma resolución señalada, indica en su considerando primero que dicha autorización se confiere respecto del predio Rol de avalúo N°139-103 del Servicio de Impuestos Internos, apareciendo como el propietario la Agrícola y Forestal Algorta.

SEXTO: Que de acuerdo a lo anterior, evidentemente existe un error en la resolución señalada en cuanto al rol y propietario del predio afectado, el que se intentó rectificar mediante el Ordinario N° 249 de fecha 20 de abril de 2021, emitido por el Jefe del Departamento de Expropiaciones del Ministerio de Obras Públicas de la Dirección General de Concesiones, no obstante, esta comunicación, además de emitirse un día antes de efectuarse la diligencia, solamente indica que se deberá solicitar la entrada al predio para realizar los estudios y trabajos, y que en caso de rechazo, se podrá requerir a través de la Gobernación de la Provincia de Cachapoal, la intervención de la fuerza pública, agregando que los perjuicios que procediere pagar con motivo de la ejecución de los estudios y trabajos a que se refiere el citado artículo, podrá convenirse su valor directamente con ese servicio, y en caso de desacuerdo, se aplicará el procedimiento establecido en el Decreto Ley N° 2.186 de 1978.

SÉPTIMO: Que, si bien el recurrente se encontraba en conocimiento del procedimiento de estudios y trabajos iniciados por la Dirección General de Concesiones, ya que no está controvertido que se habían realizado sondeos y algunas obras en su propiedad, lo cierto es que es un requisito previo a la solicitud de auxilio de la fuerza pública, que se escuche al afectado, lo que en este caso evidentemente no ocurrió, pues los propios recurridos relevan dicha obligación basados en que aquello sería facultativo para el Gobernador, lo que no es efectivo pues la norma es clara al señalar que la orden debe emitirse después de haber oído al afectado.

OCTAVO: Que por lo anterior, se puede concluir que existe un actuar arbitrario que implica una afectación al derecho del debido proceso del recurrente a quien se le ha impedido ejercer su derecho a defensa, amenazando además su derecho de propiedad, motivo por el cual se acogerá el recurso pero sólo en los términos que se señalarán en la parte resolutiva del fallo.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad deducida por la Gobernación Provincial de Cachapoal.

II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Manuel Matteucci Miranda, en representación de nombre reservado, en contra del GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE CACHAPOAL y de la DIRECTORA GENERAL DE CONCESIONES DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, sólo en cuanto se determina que el auxilio de la fuera pública con facultades de allanamiento y descerrajamiento, concedido con el fin de ingresar al predio del recurrente para realizar los estudios y sondajes necesarios para la ejecución del proyecto “Concesión Ruta N° 66, Camino de la Fruta”, podrá ser decretada una vez que se le permita al recurrente ser oído sobre el particular, debiendo notificarlo adecuadamente de dicha posibilidad.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 9220 -2021 Protección.