FENIX CAPACITACIONES LIMITADA con SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO

Rancagua, dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

Con fecha 5 de agosto del año 2020, comparece doña nombre reservado, en representación del Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) FÉNIX CAPACITACIONES LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO SENCE, representado para estos efectos por su Director Nacional don Juan Manuel Santa Cruz Campaña, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda su acción en el hecho que con fecha 8 de julio del año en curso, el SENCE dictó la Resolución Exenta Nº1838 mediante la cual se aprueba el instructivo para ajuste del compromiso de inserción laboral ofertado por los ejecutores en programas seleccionados por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, la que según la recurrente, tiene como real objeto derogar y/o modificar la Ley Orgánica del mencionado Servicio, en lo pertinente al objeto único que deben tener las OTEC en su constitución, manteniendo de esta manera, su obrar arbitrario e ilegal que priva a su representada de sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República.

Para contextualizar su acción, señala que su representado es un organismo técnico de capacitación (OTEC), cuya regulación esta entregada en forma exclusiva al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo SENCE, cuyo marco jurídico es la Ley N°19.518 de 14 de octubre de 1997 y el reglamento contenido en el D.S. Nº98 de 31 de octubre de 1997, de la Subsecretaría del Trabajo, normas mediante las cuales se establece que SENCE está encargado de regular todo lo relativo a los OTEC, entre ello, los requisitos que deben cumplir dichos organismos para tener la Calidad de OTEC.

Indica que el artículo 12 de la ley 19518 establece que: “Podrán ser organismos técnicos de capacitación las personas jurídicas cuyo único objeto social sea la capacitación y las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica reconocidos por el Ministerio de Educación, las municipalidades, registrados para estos efectos en el Servicio Nacional en conformidad a los artículos 19 y 21 de la presente ley, los que podrán prestar servicios de capacitación sin estar sujetos a la limitación señalada precedentemente.”, del mismo modo el artículo 21 del mismo cuerpo normativo dispone que: “Para solicitar la inscripción en el Registro a que se refiere el artículo 19 de esta ley, los organismos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1º Contar con personalidad jurídica, la que deberá tener como único objeto social la prestación de servicios de capacitación.”. Las normas transcritas encuentran congruencia en lo previsto en el artículo 8° y 10° del D.S. 98 de Octubre de 1997, que refrendan lo señalado en relación al objeto único de los OTEC.

Agrega la recurrente que el respeto al marco jurídico que regula estos organismos se mantuvo hasta la llegada al SENCE de la actual Dirección Nacional, la que comenzó a establecer una serie de exigencias que vulneraban abiertamente la normativa legal vigente, entre las que destaca la política exigir a los OTEC, junto con la realización de actividades destinadas a la capacitación, la realización de gestiones de intermediación laboral, materializadas estas últimas en la exigencia establecida para los OTEC de comprometerse en las propuestas presentadas en los procesos de licitación, con un porcentaje de ocupación para los alumnos capacitados, situación que se vio agravada cuando dicha exigencia adquirió el carácter de esencial para adjudicarse las licitaciones realizadas por el recurrido, lo que se verifica al establecer el valor de un 45% del puntaje que un OTEC podría tener en una licitación al garantizar la ocupación de sus capacitados. Respecto de dicha exigencia, señala la recurrente que la misma, además de ser ilegal al pretender que se amplié en la practica el objeto único de los OTEC, resultó especialmente gravosa, cuando SENCE estableció sanciones extremadamente altas para quienes incumplieran con lo ofertado, consistiendo dichas sanciones en la retención del 25% del valor de la capacitación realizada y multas de hasta 10 UTM por cada alumno al cual no se logre colocar en un puesto de trabajo.

Señala la recurrente que SENCE ha intentado fundamentar su actuar en el hecho que la intermediación o empleabilidad laboral resulta ser la culminación del proceso de capacitación, argumento que según la recurrente no soporta análisis alguno, desde el punto de vista etimológico y desde el punto de vista tributario, desde que el propio Servicio de Impuestos Internos considera como diferentes ambas actividades, estableciendo al efecto códigos distintos para cada una. Para corroborar su argumento, relata como la Ley SENCE y su reglamento establecen la capacitación como objeto único a los OTEC desde la modificación de la ley en el año 2004, con el objeto de impedir que dichos organismos se pudieran dedicar a la realización de otras actividades, situación que se contrapone a lo que exige actualmente la recurrida, quien teniendo claridad de la vulneración legal que su exigencia implica, ha ingresado a tramitación ante el Congreso un proyecto de Ley que actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional, mediante el cual pretende modificar la ley en aquella parte que establece el objeto único como requisito de existencia de los OTEC.

Finalmente, sostiene que la conducta denunciada resulta abiertamente arbitraria, al imponer unilateralmente una obligación que significa la realización de actividades que la recurrente tiene vedadas en forma absoluta por expresa disposición de la ley, lo que reviste el acto denunciado de ilegalidad, produciéndose así una grave privación, perturbación y amenaza en el legítimo derecho a ejercer una actividad económica, así como se ha producido una discriminación arbitraria en el trato que ha debido tener SENCE con su representada y por último, señala que se ha visto afectado gravemente el derecho de propiedad de la recurrida, ya que le han cursado multas y se han realizado retenciones de patrimonio importantes, afectando el derecho de dominio que ella posee sobre dichos bienes, garantías todas reconocidas y consagradas en los numerales 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la que solicita que se deje sin efecto toda cobranza de multas o retenciones de pagos que tengan como fundamento de cobro las exigencias a que se refiere la Resolución Exenta Nº1838 y que como resultado de ello, se le haga debido reintegro a la recurrente de todos los dineros cobrados en años anteriores por multas y sanciones que tengan como fundamento la exigencia ilegal y arbitraria de la inserción laboral, poniendo de inmediato término a la imposición de las multas a su representada, obligando al recurrido a dejar de imponer exigencias o requisitos en sus procesos de licitación que contradigan la Ley N°19518 y su reglamento.

Acompaña documentación que se agrega a la causa.

Al folio N°11 con fecha 5 de septiembre del año en curso, rola el informe del recurrido, quien luego de realizar algunas consideraciones relativas a lo expuesto en el recurso, hace presente que en los programas en que participó la recurrente, se estable que cada participante debe dar cumplimiento a una fase lectiva, la que contempla la implementación de cursos orientados al desarrollo de competencias técnicas o transversales y comprende horas teóricas y prácticas, además, deberá incluir un componente de apoyo socio laboral, el cual permite abordar algunos elementos claves que deben acompañar los procesos de capacitación e inserción para el trabajo; una fase de inserción laboral, entendida como un proceso integral en el que intervienen distintos factores para su realización, desde las características que presentan las personas y las oportunidades que ofrece el mercado laboral originándose un encuentro efectivo entre la empleabilidad y la ocupabilidad, para finalizar en un componente de colocación, consiste en la obtención efectiva de un puesto de trabajo, a través de una relación laboral contractual regida por el Código del Trabajo, cuya mínima duración deberá ser de, a lo menos.

Indica que la recurrente ha participado en diversos programas desarrollados por el SENCE, todos correspondientes al año 2019, siendo el primero de ellos el de Reconversión Laboral año 2019, regulado por la Resolución Exenta N°351, de fecha 28 de enero de 2019; Becas de Capacitación para Beneficiarios del Fondo de Cesantía Solidario, año 2019, regulado por la Resolución Exenta N° 1882, de 17 de mayo de 2019; Programa Capacitación en Oficios, Línea Sectorial Transportes, año 2019, regulado por la Resolución Exenta N° 2680, de 18 de julio de 2019; Programa Capacitación en Oficios, Línea +R , Personas infractores de Ley, regulado por la Resolución Exenta N° 2133, de 7 de mayo de 2019; Programa Capacitación en Oficios, Línea personas en situación de discapacidad año 2019, regulado por la Resolución Exenta N° 2681, de 2 de agosto de 2019 y el Programa Despega PYME año 2019, regulado por la Resolución Exenta N° 271, 24 de enero de 2019; indicando que de estos programas sólo el denominado Despega PYME no contenía como fase la inserción laboral y colocación, haciendo referencia además a cada una de las resoluciones mediante las cuales la recurrente fue seleccionada como ejecutor en estos programas, haciendo presente que en todos estos convenios el OTEC recurrente se comprometía a ejecutar los cursos seleccionados y demás componentes del Programa, ciñéndose a lo dispuesto en las bases de los concursos en las cuales se establecía como una de las fases la intermediación laboral con su componente de colocación.

Asimismo, detalla el recurrido cómo en el marco de la ejecución del Programa "Reconversión Laboral 2019”, el OTEC recurrente fue sancionado mediante la resolución Exenta N°100, de 31 de enero de 2020, de la Dirección Regional de O‘Higgins con dos multas de 30 UTM, cada una respecto de los cursos código RLAB-19-01-06-0011-1 y código RLAB-19-01-06-0011-2, al detectarse, en ambos cursos durante el proceso de fiscalización, "Grave manipulación, alteración, extravío o destrucción del libro de clases del curso de capacitación, debiendo entenderse por grave, aquella que importe una manipulación de notoria trascendencia, que implique que el libro de clases pierde fidelidad y confiabilidad, conducta sancionada en el Nº10. Fiscalización, Infracciones y Aplicación de Multas, N° 10.1. Infracciones, letra a) Infracciones Gravísimas: 30 UTM, N° 1 de la Resolución Exenta N° 351 del 28/01/2019 que "Aprueba Bases de Concurso Público para la presentación, evaluación, y selección de propuestas en el marco del programa Reconversión Laboral, año 2019 y sus anexos. Además detalla como mediante la resolución exenta N° 1184, de 22 de julio de 2020, de la Dirección Regional Metropolitana de Santiago, se aplicaron multas por 30 UTM en cada uno los cursos código FCS-19-01-13-0219-1 y código FCS-19-01-13-0222-1, conforme al Título 9) “Fiscalización”, “Infracciones Y Aplicación De Multas”, “Numeral 9.1 Infracciones”, letra a), número 5, de las bases ( Resolución Exenta 1882 de 2019) específicamente por “retraso o no pago de las remuneraciones, honorarios, así como también, de las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las de seguro obligatorio de cesantía de las personas que se desempeñan en la ejecución del programa, en calidad de administrativo o ejecutando alguno de los componentes.”

Alega además el recurrido que la acción de marras habría sido interpuesta de forma extemporánea, fundado su alegación en que el recurrente señala como el hecho esencial que vulneraría las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 21, 22 y 24, la existencia en las bases de los distintos programas que ha participado, de una fase de Intermediación laboral, alegando que se le estaría obligando a realizar actividades a las cuales por ley no se encontraría autorizado a realizar, ello por tener un objeto social único que es la capacitación, exigencia expresa de la ley 19.518, hechos que ocurrieron durante el año 2019, habiendo firmado, además, los respectivos convenios de ejecución en el mismo año, sin que hubiese por su parte, ningún reclamo, razón por la cual, el acto administrativo en contra del cual se recurre, que identifica como la Resolución Exenta Nº1838 de 7 de julio de 2020, que aprueba Instructivo para el ajuste del compromiso de inserción laboral ofertado por los ejecutores en programas seleccionados por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, que constituye una resolución de carácter excepcional que en ningún caso establece el compromiso de inserción laboral, sino que, por el contrario, establece los mecanismos de rebaja de los compromisos adquiridos por los ejecutores respecto de la inserción laboral comprometida, dada la situación generada por la pandemia que vive el país.

Por lo expuesto, y siendo lo establecido en la resolución recurrida algo diferente de aquello en contra de lo cual se recurre, y de conformidad a lo establecido en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo fatal para presentar la acción de protección habría precluído, por cuanto, tanto las bases de los concurso a que postuló el recurrente como los respectivos convenios son todos del año 2019, encontrándose en consecuencia ampliamente vencido el plazo para recurrir de protección.

Hace presente además el recurrido que la recurrente, pretende por esta vía, eludir el cumplimiento de las condiciones y obligaciones que voluntariamente aceptó al momento de participar en los respectivos concursos públicos, mediante la presentación de sus propuestas técnicas y económicas y luego, al suscribir los convenios de condiciones generales de ejecución, por haber resultado seleccionado, haciendo presente además, que en ambas instancias no presentó ningún reclamo ya sea por vía administrativa o judicial.

Asimismo, señala la improcedencia del recurso deducido, por cuanto la naturaleza del mismo es reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado sin entrar al fondo del asunto, razón por la cual, lo pretendido por la actora, es desconocer la legalidad de las obligaciones que voluntariamente aceptó cumplir al participar en los distintos concursos del convenio celebrado entre el SENCE y el recurrente, lo que determina que si lo discutido dice relación con el contenido de los convenios celebrados, aquello debe ser discutido en el marco de un procedimiento de lato conocimiento y no a través de este recurso constitucional, que no resuelta la vía idónea entonces para que se dejen sin efecto las multas aplicadas al recurrente, las que como se señaló, nada tienen que ver con el incumplimiento en su compromiso de intermediación, sino que se trata de materias netamente administrativas de ejecución de los cursos, tales como no haber pagado a sus relatores o facilitadores o existir adulteración en los respectivos libros de clase de los cursos, hechos que deben ser discutidos en el respectivo proceso de reclamación de multas, ya sea en sede laboral o civil y no a través de un recurso de protección.

Finalmente, hace presente que a propósito de la presentación formulada por don nombre reservado, en el marco del concurso público para la presentación, evaluación y selección de propuestas del “Programa Capacitación en Oficios, Línea Sectorial Transportes, para la ejecución del Fórmate Para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes”, ante la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, Unidad de Atención y Denuncia Ciudadana, dicho órgano contralor dio respuesta al recurrente mediante carta de 6 de mayo de 2020, en que no realiza ninguna objeción a las respuesta que previamente había emitido SENCE, en particular en aquella parte que aborda el tema de la inserción laboral como fase del programa, razón por la cual estima que no existe acto arbitrario o ilegal por parte de dicho Servicio, pues todos los programas y la normativa que los regulan han sido dictadas conforme a derecho, por lo que consecuencialmente, no puede atribuirse a SENCE, la vulneración o amenaza en los derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental, en relación con el organismo recurrente.

Finaliza solicitando que se rechace el recurso deducido, al no existir ninguna acción u omisión arbitraria e ilegal de su parte, que haya producido la privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos constitucionales de la recurrente.

Con fecha 8 de septiembre del año 2020 se confirió traslado a la recurrente, respecto de la extemporaneidad alegada, quien mediante presentación de fecha 11 de septiembre de los corrientes señaló que la resolución que consagra la ilegalidad y arbitrariedad contra la que recurre, es la Resolución Exenta N° 1838 del 8 de Julio de 2020, y constando que el ingreso de su acción a este Ilustrísimo Tribunal fue el 5 de Agosto de 2020, no cabe duda del hecho de que fue presentada oportunamente, dentro del plazo de 30 días, razón por la cual solicita se rechace la alegación del recurrido.

Al folio N°23 se solicitó a la recurrente que acompañara copia de todas aquellas resoluciones pronunciadas por el recurrido, mediante las cuales se hayan impuesto multas o se ordene la retención de dineros de la actora, por la aplicación del instructivo aprobado por Resolución Exenta N°1838 de 8 de julio de 2020, lo que fue cumplido con fecha 10 de octubre del año en curso, oportunidad en la cual la recurrente hizo presente a esta Corte que el servicio recurrido no ha cursado multas ni ha ordenado retenciones por faltas a la exigencia de empleabilidad, manteniéndose firmes las sanciones contenidas en el Ord.Nº468-06/ del 9 de junio del año en curso.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben estimar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que como primera cuestión, debe resolverse la extemporaneidad planteada por el recurrido respecto de la acción de protección de marras, alegación que funda en que el hecho en contra del cual se recurre, esto es, la Resolución Exenta Nº1838 de 7 de julio de 2020, que aprueba Instructivo para el ajuste del compromiso de inserción laboral ofertado por los ejecutores en programas seleccionados por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, constituye una resolución de carácter excepcional que en ningún caso establece el compromiso de inserción laboral, sino que, por el contrario, establece los mecanismos de rebaja de los compromisos adquiridos por los ejecutores respecto de la inserción laboral comprometida, dada la situación generada por la pandemia que vive el país, razón por la cual, y siendo lo establecido en la resolución recurrida algo diferente de aquello en contra de lo cual se recurre, de conformidad a lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo fatal para presentar la acción de protección habría transcurrido, por cuanto, tanto las bases de los concursos a que postuló el recurrente como los respectivos convenios son todos del año 2019, encontrándose en consecuencia ampliamente vencido el plazo para recurrir de protección.

TERCERO: Que, evacuando el traslado conferido, la recurrente pide el rechazo de la alegación deducida por cuanto la resolución que consagra la ilegalidad y arbitrariedad contra la cual recurre, es la Resolución Exenta N° 1838 del 8 de Julio de 2020, y constando que el ingreso de su acción a este Ilustrísimo Tribunal fue el 5 de Agosto de 2020, no cabe duda del hecho de que fue presentada oportunamente, dentro del plazo de 30 días que establece el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

CUARTO: Que de acuerdo a los antecedentes aportados por las partes, consta que la Resolución Exenta Nº1838 de 7 de julio de 2020, establece los mecanismos de rebaja de los compromisos adquiridos por los ejecutores respecto de la inserción laboral comprometida, dada la situación generada por la pandemia que vive el país, sin que se pueda desprender que a través de la dictación de dicha resolución, se haya impuesto alguna nueva exigencia establecida para los OTEC en relación con los programas seleccionados por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, a lo que se debe sumar que ha sido la misma parte recurrente quien ha señalado que en virtud de la resolución recurrida no se le han cursado multas ni se han ordenado retenciones por faltas a la exigencia de empleabilidad, desprendiéndose de lo expuesto que el actor estaba en conocimiento de las exigencias establecidas en los programas seleccionados por el recurrido, sin perjuicio de lo cual participó en los procesos de licitación y se adjudicó varios de ellos, aceptando de esta manera las bases que incluían cada uno de los requisitos en contra de los cuales ahora recurre, razones todas que hacen a esta Corte estimar que la acción recurrida resulta extemporánea.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, si se estimare que el plazo para la interposición del recurso debe contarse desde la fecha indicada por el recurrente, esto es, el 7 de julio del año en curso, fecha en la que se dicta la Resolución Exenta Nº1838, se debe tener presente que lo solicitado por el recurrente, es que se restituya el monto cobrado por las multas que le han sido aplicadas y que tengan como fundamento de cobro las exigencias a que se refiere la Resolución Exenta mencionada, sin embargo, respecto de ella no se ha acreditado en estos autos que efectivamente se haya sancionado por ese motivo al recurrente, sino que por el contrario únicamente constan multas cursadas al OTEC recurrente en el marco de la ejecución del Programa "Reconversión Laboral 2019”, en que fue sancionado mediante la resolución Exenta N°100 de 31 de enero de 2020, de la Dirección Regional de O‘Higgins con dos multas de 30 UTM, cada una en relación a los cursos código RLAB-19-01-06-0011-1 y código RLAB-19-01-06-0011-2, por "Grave manipulación, alteración, extravío o destrucción del libro de clases del curso de capacitación” y otra multa por “retraso o no pago de las remuneraciones y honorarios así como también, de las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las de seguro obligatorio de cesantía de las personas que se desempeñan en la ejecución del programa, en calidad de administrativo o ejecutando alguno de los componentes”, la que fuera impuesta al recurrente mediante la Resolución Exenta N° 1184, de 22 de julio de 2020, de la Dirección Regional Metropolitana de Santiago, aplicándose multas por 30 UTM en cada uno los cursos código FCS-19-01-13-0219-1 y código FCS-19-01-13-0222-1, de lo que no se divisa que exista un acto ilegal o arbitrario que remediar ni medidas que esta Corte pueda adoptar para restablecer el imperio del derecho, desde que no se vislumbra la existencia de un acto ilegal o arbitrario que requiera la intervención de esta Corte.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo preceptuado en los artículos 19 N° 1 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, por extemporáneo, el recurso de protección deducido en favor del Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) FÉNIX CAPACITACIONES LIMITADA, en contra del SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO SENCE, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol I. Corte 9173-2020-Protección.