RECURRENTE:JUAN MANUEL FUENZALIDA REYES RECURRIDO:ULUSTRE MUNICIPALIDAD DE RANCAGUA

C.A. de Rancagua.

Rancagua, quince de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Con fecha 12 de abril de 2021, comparece el abogado Gastón Bobadilla Quinteros, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección a favor de nombre reservado, ex funcionario municipal, del mismo domicilio, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE RANCAGUA, representada por su Alcalde (s) Daniel Andrés Gaete Villagra, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Recurre en contra de la sanción administrativa de destitución impuesta mediante Decreto 314/2021, de fecha 29 de enero de 2021 y Decreto Exento Nº756/2021, emitido y notificado con fecha 11 de marzo de 2021.

Señala que mediante Decreto Exento Nº 2073, de fecha 2 de julio de 2020, el Alcalde de la Municipalidad de Rancagua ordenó instruir un sumario administrativo en contra del funcionario de planta, nombre reservado, a requerimiento del administrador municipal, decretándose como medida preventiva la suspensión de funciones del recurrente, la que se mantuvo durante todo el proceso. El 24 de septiembre de 2020 se formuló cargos en su contra por ejecutar conductas y tener expresiones verbales, ambas de índole sexual inapropiadas, consistentes en consultas sobre su vestimenta, tomarla por la cintura y realizara tocaciones indebidas, todo en horario laboral, respecto de una funcionaria, los días 30 de junio y 1 de julio de 2020, lo que constituiría una falta a lo dispuesto en los artículos 58 letra g) y 82 letra g) de la Ley 18.883 del Estatuto Administrativo, consistente en realizar conductas reñidas con la probidad en horario de trabajo.

Señala que el 28 de octubre de 2020 se reformula el cargo, agregando que la conducta también infringe el artículo 82 letra i) de la mencionada ley, ya que la conducta también constituye un acto atentatorio a la dignidad de dicha funcionaria. Respecto de ambas resoluciones efectuó descargos, y posteriormente se dicta el Decreto Exento N°314/2021, de 29 de enero de 2021, la que tuvo por acreditado el cargo formulado en base a la declaración de la afectada, las declaraciones de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, además de los informes sicológicos de nombre reservado y nombre reservado.

Expone que respecto de dicha resolución, dedujo recurso de reposición, el que fue rechazado mediante el Decreto N° 756/2021, de fecha 11 de marzo de 2021.

Indica que durante este procedimiento sumario no se respetaron las normas del debido proceso ni los principios que rigen este tipo de procedimiento. Al efecto, señala que jurídicamente es discutible la reformulación de cargos, dado que no está consagrado expresamente en la Ley N°18.883, alterando con ello el procedimiento al agregar una nueva etapa no contemplada en la ley. Además, y en caso de aceptarse la reformulación de cargos, la misma debería ser para agregar o eliminar un nuevo hecho, pero no para cambiar la redacción o salvar una omisión, ya que en este caso solo se eliminó la expresión “índole sexual”, agregando una nueva norma infringida.

Indica que tratándose de una resolución que aplica una sanción, debe contener los fundamentos de hecho y de derecho, además de la valoración de los medios de prueba, bastándose a sí mismo, no debiendo remitirse para efectos de su fundamentación a otras piezas del proceso como ocurre en este caso al hacer referencia a la vista del fiscal, provocando con ello una afectación a su derecho de defensa.

Agrega que, además, la resolución tuvo en consideración un video que fue obtenido con vulneración de sus garantías fundamentales, grabación que al no contar con el consentimiento del recurrente, es una prueba ilícita, sin que el hecho de haber contestado preguntas sobre él implique una convalidación de su licitud como se señala en la resolución recurrida.

Señala que no se consideró en la resolución dictada la atenuante de irreprochable conducta anterior, ya que de acuerdo a su certificado de antecedentes penales y hoja de vida funcionaria, no tiene ningún antecedente, siendo siempre calificado en lista 1, con anotaciones de mérito.

Señala que la probidad administrativa es un concepto jurídico indeterminado, por lo que el llamado a precisar si una conducta se encuentra o no incluida en dicho concepto, debe determinarse a la luz de la garantía de la carrera funcionaria y la estabilidad del empleo, no siendo la infracción a la letra g), una infracción grave al principio de probidad administrativa, de acuerdo al Dictamen 45.364-2009. En este caso no se logró acreditar que el comportamiento en que incurrió, implique una vulneración a este principio, por lo que la sanción es desproporcionada, más si se considera que con la reformulación de cargos se eliminó el carácter sexual de la conducta.

No tuvo una investigación objetiva, independiente e imparcial, no se consideró su mala o buena fe, ni la intención de dañar o perjudicar a la víctima, ya que lo sucedido realmente fue una conversación de índole personal entre dos personas adultas, y todo lo ocurrido fue consentido, no existió ninguna amenaza, forzamiento o tocación indebida.

La resolución invoca el artículo 120 y 123 letra c), el que se remite al artículo 82 letra l), todos de la Ley 18.883, sin embargo, al analizar dichas disposiciones, se concluye que se debieron considerar las atenuantes y que la destitución sólo procede frente a conductas graves, no existiendo en este caso ningún acoso sexual.

Tampoco hay prueba de las conductas supuestamente ocurridas el 30 de junio de 2020.

Finaliza señalando que estas actuaciones han significado la vulneración a los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 Nº 3, 24 y 26, consistente en el debido proceso, derecho de propiedad y libertad de trabajo y su protección, solicitando que los Decretos Nº314 y 756 sean invalidados, y se ordene realizar un nuevo sumario administrativo, con un nuevo fiscal y actuario no implicados, con costas.

Acompaña a su recurso el Decreto Exento Nº 314/2021 y su acta de notificación, Decreto Exento Nº756/2021 y su acta de notificación, copia del recurso de reposición, formulación y reformulación de cargos, y escritos de descargos.

El 14 de abril de 2021 se declara admisible el recurso.

El 27 de mayo recién pasado, el abogado Boris Lallemand Marchant, por la Municipalidad de Rancagua evacúa el informe solicitado.

Alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso, ya que el recurrente tomó conocimiento de los supuestos actos ilegales y arbitrarios el 11 de marzo de 2021, mediante notificación N°019/2021, lo que además fue reconocido en el libelo, por lo que el deducido el 12 de abril se interpuso una vez transcurrido el plazo de 30 días establecido en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

En subsidio, evacúa informe, señalando que este recurso no es la vía idónea para evaluar aspectos de mérito de las actuaciones realizadas en un sumario administrativo, encontrándose agotada la vía administrativa, ya que el ex funcionario ya interpuso recurso de reposición en contra de la medida de destitución impuesta, recurso que fue rechazado, siendo confuso que a estas alturas pida tutela jurisdiccional por amenaza a sus derechos, si durante todo el proceso se defendió. El Estatuto Administrativo para funcionarios municipales establece el recurso de ilegalidad para reclamar de la decisión adoptada en un sumario administrativo, en el cual se habría podido discutir sobre arbitrariedades o ilegalidades, no siendo ésta la vía idónea para ello, ya que no es una instancia de declaración de derechos sino que de protección para los que se encuentren indubitados.

Refiere que en los descargos, el recurrente no realizó ninguna alegación de forma o de fondo, limitándose a señalar que la reformulación de cargos es discutible, lo que no es efectivo si se consideran los dictámenes de la Contraloría N° 33.336, 42.479 y 23.178, y que además, en dicha reformulación se respetaron las normas del debido proceso, ya que fue debidamente notificado acompañando el sumario completo.

En relación a las circunstancias atenuantes, señala que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa, al estar asignada en la ley una sanción específica para las infracciones graves al principio de probidad, la jefatura se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra sanción ni considerar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad funcionaria, por lo que no correspondía calificar su trayectoria funcionaria como atenuante.

Finalmente señala que no se vislumbra ninguna vulneración al derecho de propiedad del recurrente y que el derecho al debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de protección, sino que únicamente en lo referido al inciso quinto, pero en este caso, la decisión se enmarcó en un procedimiento disciplinario, dentro del ámbito de competencia del Alcalde, lo que por lo demás tampoco fue alegado en la instancia administrativa, por lo que en definitiva solicita se rechace el recurso, con costas.

Acompaña los decretos impugnados, acta de notificación y copia del sumario administrativo.

Al evacuar el traslado sobre la extemporaneidad alegada, señala el recurrente que el recurso fue presentado el 11 de abril del año 2021 por correo electrónico ya que ese día no estaba disponible la Oficina Judicial Virtual, siendo ese el motivo por el cual aparece en el sistema ingresado el día siguiente.

Acompaña copia del correo electrónico enviado y certificado de no disponibilidad de la Oficina Judicial Virtual del día 11 de abril de 2021.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, primeramente, se debe resolver la alegación de extemporaneidad del recurso realizada por la Municipalidad de Rancagua, la que funda en el hecho que la medida de destitución adoptada se le notificó al recurrente el 11 de marzo de 2021, por lo que el recurso deducido el 12 de abril se presentó una vez transcurrido el plazo de 30 días corridos señalados en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

TERCERO: Que, para tal efecto, se debe considerar que el artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, establece “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

CUARTO: Que de conformidad con lo señalado por el recurrente al momento de evacuar el traslado acerca de la extemporaneidad alegada y la copia del correo electrónico acompañada, se constata que efectivamente el recurso fue enviado a esta Corte para su ingreso el día 11 de abril de 2021 a las 21:02 horas, motivo por el cual aparece ingresado al sistema al día siguiente.

QUINTO: Que, atendido lo señalado precedentemente, el plazo de 30 días corridos debe contabilizarse a partir del día siguiente al que el recurrente tomó conocimiento del acto, es decir, desde el 12 de marzo del 2021, por consiguiente, el recurso deducido el 11 de abril de 2021 no se presentó dentro del plazo de treinta días corridos establecido en el artículo 1° del Auto Acordado ya transcrito, motivo por el cual el cual la alegación de extemporaneidad debe ser acogida.

SEXTO: Que, en efecto, el plazo que establece el Auto Acordado es un plazo de días y fatal, por lo que concluye antes de la media noche en que termina el último día del plazo, conforme lo disponen los artículos 48 y 49 del Código Civil.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, por extemporáneo, el recurso de protección intentado por Gastón Bobadilla Quinteros a favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Rancagua.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol I. Corte 9025-2021.- Protección.