nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE MACHALI

Rancagua treinta y uno de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Con fecha 25 de marzo del año 2024, comparece don nombre reservado, chileno, casado, cédula de identidad RUT reservado, abogado, en favor de doña nombre reservado, chilena, casada, cédula de identidad RUT reservado, abogada, con domicilio en domicilio reservado, y viene en deducir recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Machalí, rol único tributario 69.080.200-7, representada por su alcalde don Juan Carlos Abud Parra, cédula de identidad RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que en su presentación expuso.

Indica que su representada, doña nombre reservado, abogada, comienza su relación laboral con la Ilustre Municipalidad de Machalí con fecha 21 de junio de 2016, a través de su Departamento de Administración de Educación Municipal, en calidad de “Asesor Jurídico”, conforme a la normativa y disposiciones estatutarias del Código del Trabajo. Lo anterior, se encuentra sancionado a través del Decreto Alcaldicio SIAPER N°1381, de fecha 21 de junio de 2016, de la Ilustre Municipalidad de Machalí. En virtud de los Decretos Alcaldicios N° 2258, de diciembre de 2018 y N° 1784, de agosto de 2019, se aprueba modificación del contrato de trabajo original de la recurrente y que, en lo que interesa, autoriza -desde el 20 de febrero de 2019- su asunción como “Jefa de la Sección de Recursos Humanos” del Departamento de Administración de Educación Municipal de la comuna de Machalí.

Señala que con fecha 8 de enero de 2021, y con motivo de una reestructuración del equipo jurídico municipal, su representada suscribe un nuevo anexo de contrato, en virtud del cual, a partir del 11 de enero de 2021, asume la función de “Asesor Jurídico” D.A.E.M. Por su parte, con fecha 26 de abril de 2021, su representada acude al Municipio de Machalí para informar al Sr., nombre reservado y a don nombre reservado, Alcalde Interino y asesor jurídico de la época, respectivamente, su condición de embarazo y para hacer entrega de certificado médico que daba cuenta de enfermedad pulmonar crónica de la citada. En dicha oportunidad, y en virtud de la crisis sanitaria por COVID-19, y a todas las normativas legales dictadas al efecto, entre ellas, la ley N°21.260, La Ilustre Municipalidad de Machalí la autoriza a realizar su trabajo de manera remota, en modalidad de teletrabajo, a partir del 27 de abril de 2021. Con fecha 9 de julio de 2021, se dicta el Decreto Alcaldicio N°1003, de la Ilustre Municipalidad de Machalí que viene en ratificar la autorización precedentemente descrita.

Plantea que posteriormente, desde el 30 de agosto de 2021 y hasta el 10 de marzo de 2022, ambas fechas inclusive, doña nombre reservado hace uso de licencia médica de carácter maternal, a saber, la correspondiente al pre-natal, post-natal y post-natal parental (completo), respectivamente. Una vez finalizado su post-natal parental, y reincorporada a sus funciones, la Ilustre Municipalidad de Machalí la autoriza -nuevamente- a realizar sus funciones en modalidad de teletrabajo, a partir del 11 de marzo de 2022, atendido lo dispuesto en las leyes N°21.342 y N°21.391, respectivamente, lo cual queda registrado través del Decreto Alcaldicio N°836, de fecha 22 de marzo de 2022 Relata que en el mes de septiembre del año 2022, se reincorpora presencialmente a sus funciones de manera parcial, cumpliendo su jornada desde las 08:00 horas y hasta las 13:00 horas, y en las tardes con modalidad de teletrabajo, conforme a la autorización que, en su oportunidad, le otorgó verbalmente el Jefe D.A.E.M. reemplazante de Machalí, el señor nombre reservado, modalidad de trabajo híbrida que realiza -en esas condiciones- hasta el mes de diciembre de ese mismo año, puesto que en el mes de enero de 2024 comienza a cumplir sus funciones de manera presencial, en el horario comprendido entre las 08:00 y las 16:30 horas.

Señala que, con fecha 17 de noviembre de 2022, doña nombre reservado, suscribe un nuevo anexo de contrato con su empleador, a fin de formalizar que, a partir del 7 de octubre de 2022, modifica su función de “Asesor Jurídico D.A.E.M.” a la de “Asesor Jurídico de Convivencia Escolar”. Lo antedicho, se sanciona mediante el Decreto Alcaldicio SIAPER N°3188, de fecha 06 de diciembre de 2022, de la Ilustre Municipalidad de Machalí.

Asevera que con fecha 29 de enero de 2024, eleva solicitud formal –a través de correo electrónico y, simultáneamente, mediante escrito ingresado vía Oficina de Partes de la Ilustre Municipalidad de Machalí- a sus Jefaturas Directas y a don Juan Carlos Abud Parra, Alcalde de la Municipalidad de Machalí conforme a lo dispuesto en la ley N°21.645, que modifica el Título II del libro II del Código del Trabajo "De la Protección a la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar" y regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica, publicada con fecha 29 de diciembre de 2023, y cuya entrada en vigencia fue treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.

Explica que en ese marco, de acuerdo al nuevo artículo 152 quáter O bis, del Código del Trabajo -Estatuto Jurídico que la rige-, se dispone lo siguiente: “El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.

La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones señaladas precedentemente deberá acreditarse mediante certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N° 20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley N° 20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados”.

Plantea que en la especie, y dado que es madre y cuidadora de una niña de actuales dos años y seis meses de edad -según consta en el certificado de nacimiento que acredita dicha filiación y que se adjunta a esta presentación-, con fecha 29 de enero del año 2024, y dando cumplimiento a todas las exigencias que establece el nuevo artículo 152 quáter O ter, solicitó formalmente -y por escrito- hacer uso de este derecho y prerrogativa legal, por cuanto sus labores son plenamente compatibles con la modalidad de trabajo a distancia o remoto, pues, -parte de ellas- se pueden realizar sin requerir su presencia física permanente en las dependencias del D.A.E.M. de Machalí.

Señala que de acuerdo a las mismas definiciones realizadas por la normativa en comento, las funciones pactadas con su empleador no requieren que se encuentre presencialmente -y en todo momento- en su puesto de trabajo, pues muchas de ellas obedecen a trabajo administrativo, principalmente, en razón de la instrucción de tareas alternativas y complementarias a las funciones descritas en el instrumento recién citado, entre ellas: el examen jurídico de antecedentes y/o documentos; la confección de informes jurídicos; la elaboración, revisión y visto bueno de decretos alcaldicios; la redacción de contratos, anexos de contratos y/o convenios; la preparación de respuestas y/u ordinarios; sólo solo mencionar algunos y sin ser éstas excluyentes.

Añade a lo anterior que ésta no efectúa atención presencial de público, salvo la orientación que debe realizar a la comunidad educativa en general, la que se puede ejecutar en la jornada (híbrida) ofrecida de manera presencial. Por lo demás, el Departamento de Administración de Educación Municipal de Machalí, tal como la misma entidad informa a la comunidad -tanto en sus redes sociales oficiales y, también, mediante cartel en las dependencias (entrada) de dicho servicio traspasado-, tiene el siguiente horario de atención de público presencial, lunes a jueves desde las 08:30 hasta las 14:00 horas, viernes desde las 08:30 hasta las 12:00 horas Indica que sus funciones, de acuerdo a las necesidades organizativas del Departamento de Educación Municipal de Machalí, no son requeridas para la realización -en su etapa inicial- de los servicios de otros trabajadores; tampoco desarrolla atención de servicios de urgencia, de guardia o similares; y no detenta cargo de Jefatura y/o Encargada de Área. Igualmente, manifestó y precisó que existían condiciones de conectividad en el lugar en el que desarrollaría sus labores, a saber, su domicilio y que éste cumplía, asimismo, con condiciones de seguridad y salud adecuadas, de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 152 quáter M del Código del Trabajo.

Refiere que ratifica la factibilidad de la propuesta formulada, el Decreto Alcaldicio N°1003, de fecha 9 de julio de 2021, de la Ilustre Municipalidad de Machalí que, en su oportunidad, autorizó la modalidad de teletrabajo para su representada, y que dispuso “(…) que sus funciones sean desarrolladas bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, desde su domicilio, quedando exenta del control de horario, pero conectada digitalmente en horario laboral al requerimiento del servicio”.

Asimismo, el Decreto Alcaldicio N°836, de fecha 22 de marzo de 2022, de la Ilustre Municipalidad de Machalí, que autorizó su teletrabajo y que, en lo que importa, mencionó “(…) Autorícese teletrabajo a doña nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad N°RUT reservado, Asesor Jurídico del Departamento de Administración de Educación Municipal de Machalí, a contar del 11 de marzo de 2022 y mientras se encuentre vigente el estado de alerta sanitaria -salvo acuerdo de las partes (…)”.

En definitiva, ambos periodos de trabajo a distancia, según lo dispuesto en los párrafos preliminares, fueron desarrollados con éxito, tal como lo pueden evidenciar los informes semanales que remitía, en tiempo y forma, a su Jefatura directa, vía correo electrónico institucional, del cual, además, nunca tuvo comentarios negativos y/o insatisfactorios del trabajo realizado.

Arguye que sin perjuicio de lo anterior, mediante Memo N°007, de fecha 22 de febrero de 2024, el señor nombre reservado, en su calidad de Jefe D.A.E.M., reemplazante, deniega el permiso que fuera solicitado con fecha 29 de enero de 2024. En su respuesta, se señala lo siguiente:

“De mi consideración:

En atención a vuestra solicitud de fecha 29 de enero de 2024 y remitida desde el municipio con fecha 8 de febrero de 2024 al Daem, vengo en manifestar lo siguiente:

Considerando que Dictamen E443357N24 de fecha 24 de enero de 2024 respecto de si el Teletrabajo previsto en la ley N° 21645 es aplicable a los trabajadores del sector público y en atención a lo que ahí se concluye, que “en conformidad con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del trabajo no resulta aplicable al sector público, toda vez que el contrato de teletrabajo es un contrato especial que requiere el acuerdo de voluntades de las partes empleadora y trabajadora, y las autoridades públicas no se encuentran facultadas para suscribirlo, salvo disposición expresa que lo autorice”, vengo a informar que en concordancia con dicho dictamen no es posible autorizar, en esta oportunidad, vuestra propuesta.

Le saluda muy atentamente y esperando vuestra comprensión.”

Señala que, en la respuesta de la recurrida a la solicitud formulada, no se invoca ninguna de las causales que la ley -taxativamente- contempla para fundar un eventual rechazo a las solicitudes de teletrabajo acogidas al artículo 152 quáter del Código del Trabajo, limitándose a transcribir parte de un dictamen de la Contraloría General de la República que, a su juicio, no sería aplicable a la situación de su representada, por cuanto conforme a lo señalado en aquel se estaría excluyendo a trabajadores como su representada, cuyo vínculo laboral con su empleador se rige en lo pertinente por las disposiciones del Código del Trabajo, sin que exista ninguna disposición legal que justifique dicha exclusión. En consecuencia, esta parte estima que dicha exclusión, además de arbitraria, deviene en ilegal.

Previas citas legales solicita se adopten todas las medidas conducentes a proteger los derechos amenazados, y en particular, que se ordene a la recurrida acceder a la propuesta formulada, la cual cumple con los requisitos que la ley N°21.645 exige.

Con fecha 12 de abril del año en curso compareció la Municipalidad recurrida, y en primer término, alego la extemporaneidad del recurso y la falta de legitimación pasiva, basado en que al contrario de lo que señala la recurrente, el supuesto acto ilegal o arbitrario no es la comunicación que mediante Memo N°007, de fecha 22 de febrero de 2024, el Jefe (S) del Departamento de Administración de Educación Municipal DAEM, sino que el único posible acto arbitrario o ilegal que podría reclamar es el Dictamen E443357N24 de la Contraloría General de la República, dictado con fecha 24 de enero de 2024, el cual señala expresamente “de conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo no resulta aplicable al sector público, toda vez que el contrato de teletrabajo es un contrato especial que requiere el acuerdo de voluntades de las partes empleadora y trabajadora, y las autoridades públicas no se encuentran facultadas para suscribirlo, salvo disposición expresa que lo autorice (aplica dictamen N° E189764, de 2022). En ese contexto, se advierte que el teletrabajo del artículo 152 quáter O bis, incorporado por la ley N° 21.645 al Código Laboral, se encuentra contenido precisamente en el referido capítulo, por lo que no constituye una norma aplicable al sector público”.

Afirma que en efecto, la comunicación que el Jefe DAEM (S) le realiza no es sino en cumplimiento obligatorio de dicho Dictamen, conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley N° 10.366, Orgánica Constitucional de Contraloría, el cual señala que “sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artículo 1°.”. A mayor abundamiento el artículo 19 de la citada ley, señala que “Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios.”

Destaca que la recurrente es la asesora jurídica del DAEM, como consta del Decreto Alcaldicio Siaper 1381 de fecha 21 de junio de 2016, acompañado por la recurrente, por lo cual le resulta de forma obligatoria la aplicación de los dictámenes, tanto por la norma general del artículo 6, así como la especial del artículo 19 de la citada Ley Orgánica. En consecuencia, el Jefe DAEM (S) actuó en cumplimiento obligatorio de la jurisprudencia administrativa de Contraloría, y por tanto el presunto acto ilegal o arbitrario no es su comunicación, sino que es el dictamen, el cual, como se expresa, resulta desde su dictación obligatorio para todos los funcionarios públicos, y en especial los abogados. En este contexto, el recurso debió haberse dirigido en contra de la Contraloría, y por tanto, no sólo existe falta de legitimación pasiva, sino que también extemporaneidad.

Arguye basado en el mismo planteamiento, que el actuar del Jefe DAEM (S), fue en cumplimiento expreso y obligatorio del referido Dictamen de la Contraloría, y en consecuencia resulta difícil e imposible que dicho acto pueda ser considerado ilegal o arbitrario. En este contexto, hay que precisar que si bien la recurrente efectivamente se encuentra sujeta a un contrato de trabajo, tiene la calidad de funcionaria pública, ya que se encuentra adscrita al Departamento de Educación Municipal de la Municipalidad de Machalí, como consta del Decreto Alcaldicio Siaper 1381 de fecha 21 de junio de 2016, acompañado por la recurrente, y en consecuencia más allá de su calidad contractual, reviste la calidad de funcionaria pública y por ende aunque tenga contrato de trabajo, por aplicación del Dictamen en comento, no le asiste el derecho en cuestión.

Arguye que afirmar lo contrario sería de hecho atentatorio contra la igualdad ante la ley, y ese sí sería un hecho arbitrario, ya que si se permitiese que gozara del beneficio, dejaría en total desigualdad al resto de los funcionario públicos municipales, que se rigen por otros estatutos, como el Estatuto Docente (también aplicable al DAEM), Estatuto para Funcionarios Municipales, Estatuto de Salud, etc., todos los cuales tienen la calidad de funcionarios públicos y por ende si sólo se permitiese que gozasen del beneficio a quienes estén sujeto a un contrato de trabajo, se crearía una desigualdad evidente puesto que todos ellos, incluidos aquellos regidos por el Código del Trabajo, tienen la calidad de funcionarios públicos. A mayor abundamiento, y para el sector público, el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 21.652 extendió para el año 2024 el teletrabajo regulado en el artículo 66 de la ley N° 21.526 -que rigió durante el año 2023, pero únicamente para las subsecretarías y los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos, en las condiciones que indica, y en consecuencia no se encuentran dentro de este beneficio las municipalidades.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

SEGUNDO: Que, el acto ilegal y arbitrario que la actora reprocha de la institución edilicia recurrida, está dado por la dictación del Memo N°007, de fecha 22 de febrero de 2024, notificado personalmente con fecha 23 de febrero de 2024, mediante el cual se deniega su solicitud de permiso para someterse a un régimen de trabajo a distancia mediante teletrabajo.

TERCERO: Que, informando la recurrida, alegó en primer término la extemporaneidad del recurso y su falta de legitimación pasiva, basado en que al contrario de lo que señala la recurrente, el acto ilegal o arbitrario no sería la comunicación del Memo N°007, de fecha 22 de febrero de 2024, sino que el Dictamen E443357N24 de la Contraloría General de la República, dictado con fecha 24 de enero de 2024.

En segundo término, solicitó el rechazo de la acción fundado en los mismos antecedentes, agregando que si bien la recurrente efectivamente se encuentra sujeta a un contrato de trabajo, ésta de igual forma tiene la calidad de funcionaria pública, por lo que más allá de su calidad contractual, por aplicación del dictamen en comento, no le asiste el derecho en cuestión.

CUARTO: Que, en cuanto a las alegaciones de extemporaneidad y falta de legitimación pasiva realizadas por la Municipalidad, al margen de lo señalado por el ente recurrido, lo cierto es que la actora sindica como el acto transgresor de sus derechos fundamentales, la dictación del MEMO N°007, de fecha 22 de febrero de 2024, por lo que teniendo presente la fecha de interposición del recurso y la autoría del acto recurrido, no cabe más opción que la de desechar las excepciones en cuestión, como se señalará en lo resolutivo del fallo.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo, consta de los antecedentes de la causa que el Memo N°007 materia de controversia se funda, a su vez, en el Dictamen E443357N24 de la Contraloría General de la República, dictado con fecha 24 de enero de 2024, el que señala expresamente: “de conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo no resulta aplicable al sector público, toda vez que el contrato de teletrabajo es un contrato especial que requiere el acuerdo de voluntades de las partes empleadora y trabajadora, y las autoridades públicas no se encuentran facultadas para suscribirlo, salvo disposición expresa que lo autorice (aplica dictamen N° E189764, de 2022). En ese contexto, se advierte que el teletrabajo del artículo 152 quáter O bis, incorporado por la ley N° 21.645 al Código Laboral, se encuentra contenido precisamente en el referido capítulo, por lo que no constituye una norma aplicable al sector público”.

De lo reseñado se concluye que la comunicación que el Jefe DAEM realizó, no es sino en cumplimiento obligatorio de dicho dictamen, conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley N°10.366, Orgánica Constitucional de Contraloría, que establece: “sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artículo 1°.”, por su parte el artículo 19 de la citada ley, señala: “Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios.”

En este sentido y atendido que la recurrente es la asesora jurídica del DAEM, como consta del Decreto Alcaldicio Siaper 1381 de fecha 21 de junio de 2016, le resulta de forma obligatoria a la entidad recurrida la aplicación de los dictámenes, tanto por la norma general del artículo 6, así como la especial del artículo 19 de la citada Ley Orgánica, en consecuencia, no es posible establecer que el proceder de la Municipalidad de Machalí pueda ser considerado ilegal o arbitrario, lo que deviene en el rechazo de la acción de protección.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva y extemporaneidad incoadas por la recurrida.

II.- Que se rechaza, sin costas, el recurso deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Machalí.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol I. Corte 746-2024.Protección.