RECURRENTE: FÉLIX ANDRÉS SÁNCHEZ VERGARA, MÓNICA ANDREA ROMÁN ORLLANA, PEDRO JOAQUÍN PARDO OYARZÚN. RECURRIDO: OLUSTRE MUNICIPALIDAD DE COLTAUCO.

Rancagua, tres de julio de dos mil veinte.

Vistos:

Que, con fecha 5 de junio de 2020 comparecen: nombre reservado, trabajador, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, Coltauco y nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado deduciendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COLTAUCO, con domicilio en domicilio reservado.

Señalan que deducen el recurso a nombre propio y de los locatarios de recintos comerciales de la comuna de Coltauco en contra de la Ordenanza Municipal Nº505 de fecha 18 de mayo de 2020 dictada por la recurrida mediante la cual se restringió el funcionamiento de todo recinto comercial de la comuna, mediante el cierre de aquéllos a partir de los 18:00 horas. Explican que la medida fue instaurada hasta el 1 de junio del 2020, sin embargo, fue prorrogada por 15 días más. Además, la Ordenanza estableció que en caso de incumplimiento, se ordenará la clausura del establecimiento por todo el periodo de vigencia de la misma y se aplicará una multa de 5 UTM. Por otra parte, la misma Ordenanza exceptúa expresamente de su aplicación a las ferias libres y a los establecimientos de emergencia comunales, tales como servicios de salud privado, servicios funerarios y servicios de abastecimiento de combustibles.

Indican que la medida de restricción fue dictada en forma intempestiva, sin que los locatarios tuvieran conocimiento de aquélla, no se encuentra debidamente fundada y no se comprende como dicha medida disminuiría la potencialidad del contagio de Covid 19, habida consideración que las ferias libres y otros servicios se encuentran exentos de la aplicación de la Ordenanza, y las personas siguen saliendo de sus casas después de las 18:00 horas.

Señalan que el acto impugnado es arbitrario al no fundamentar las razones por las cuales sería necesario restringir el funcionamiento de todo recinto comercial de la comuna en el horario definido, pues si aquélla tiene como objetivo disminuir la potencialidad de contagio en la población, debería también ser aplicada en el ámbito de los servicios públicos. Además, tampoco consta antecedente alguno de la razonabilidad de la medida aplicada como evaluaciones o informes médicos que demuestren la efectividad de la medida. Mencionan que los vecinos de Coltauco se están desplazando a otras ciudades para realizar las compras que no pueden hacer en su propia ciudad a partir de las 18:00 horas, por lo que se han incrementado las probabilidades de contagio.

Añaden que las ordenanzas municipales no pueden prohibir actividades que están permitidas por la ley, según se ha fallado por la Contraloría General de la República.

Denuncian que las circunstancias precedentemente descritas vulneran la garantía constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho de propiedad, al limitar el uso de sus locales, restringiendo sus ingresos y debiendo igualmente asumir los gastos que aquellos generan y la igualdad ante la ley al restringir el funcionamiento de sus actividades comerciales, pero permitiendo el funcionamiento de ferias libres u otros servicios, sin que exista fundamento para tal distinción.

Solicitan se declare la invalidez del acto administrativo objetado contenido en la Ordenanza Municipal Nº505 de 18 de mayo de 2020 de la Ilustre de Municipalidad de Coltauco.

Acompañan copia de la mencionada ordenanza municipal.

Que, con fecha 25 de junio del presente, se evacuó informe por la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Explica que el Decreto Nº 505 que establece la restricción de funcionamiento de los recintos comerciales comenzó a regir el 18 de mayo del 2020 por un plazo de 15 días, es decir, hasta el 1 de junio del año en curso. Posteriormente, en dicha fecha, se dictó el Decreto Nº 549 que prorrogó la misma restricción por idéntico periodo, esto es, hasta el 15 de junio del 2020, siendo finalmente prorrogada mediante el Decreto Nº 581 por la misma vigencia de 15 días, pues el nivel de contagios por corona virus ha aumentado en la comuna. Expresa, que la iniciativa fue apoyada por Carabineros de Coltauco, mediante informe emitido por el Jefe de Tenencia con fecha 8 de junio del año en curso, que indicó que ha notado una disminución significativa del tránsito peatonal y vehicular en la comuna después de las 18:00 horas, disminuyendo también las detenciones por infracción al toque de queda. Asimismo, con fecha 15 de junio del 2020, el Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Coltauco, informó el número de contagios a la fecha en la comuna, la extensión del estado de excepción constitucional por 90 días y que en Coltauco sólo cuenta con un Centro de Salud Comunal para una población de 20.000 habitantes, existiendo además, una distancia importante con la capital regional.

Destaca que el órgano competente para la revisión de los actos administrativos es la Contraloría General de la República. Asimismo, opone excepción de falta de legitimación activa pues los recurrentes señalan actuar a nombre propio y de los demás locatarios de los recintos comerciales de la comuna, sin embargo, no acompañan ningún documento que acredite dicha representatividad. En cuanto a la calidad de comerciantes invocadas por los recurrentes, señala que, de la revisión de la información del Servicio de Impuestos Internos, nombre reservado y nombre reservado no cuentan con giro de comerciantes, pues el primero presenta actividad económica vigente de servicios de publicidad y el segundo, actividades profesionales, científicas y técnicas N.C.O, emitiendo ambos boletas de honorarios electrónicas.

Explica que la ordenanza municipal tiene como objetivo proteger la vida y salud de los habitantes de la comuna ante la situación excepcional en la que se encuentra el país. Respecto de la denuncia de las garantías constitucionales vulneradas, atendido a que los actores no son comerciantes, no se vulnera el derecho de propiedad aludido; asimismo, en cuanto a la igualdad ante la ley, tampoco se conculca pues la diferencia con los servicios que no se encuentran afectos a la restricción horaria se debe al carácter de esencial; y, finalmente, en cuanto a la aludida libertad económica, aquélla tampoco resulta perturbada o amenazada pues no se ha impedido el funcionamiento a los locatarios, sino que sólo se ha restringido su horario de cierre, debiendo haberse interpuesto recurso de amparo económico para conocer de dicha imputación al no exigirse en éste la calidad de comerciante.

Acompaña Decreto Alcaldicio de la Ilustre Municipalidad de Coltauco Nº 505 de 18 de mayo del 2020, Nº549 de 1 de junio de 1010, Nº581 de fecha 15 de junio de 2020, Oficio Nº068 de 15 de junio de 2020, emitido por el Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Coltauco, Informe Nº109 de 8 de junio de 2020, del Jefe de Tenencia de Coltauco e información tributaria de los recurrentes.

Se trajeron los autos en relación.

Con relacionado y considerando.

Primero: Que, en primer lugar, conviene recordar que tal como lo ha sostenido la Corte Suprema, el recurso de protección en cuanto acción constitucional resulta una vía adecuada y apta para revisar la normativa municipal, cuando ésta se refiere a materias o establece medidas susceptibles de afectar los derechos de terceros, ello sin perjuicio de que existan diferentes acciones encaminadas a analizar la legalidad de esas normativas.

Por tal causa, no hay razón que impida, en instancia de protección, pronunciarse por parte de los sentenciadores sobre una ordenanza municipal, a fin de examinar si puede considerarse alguno de sus preceptos como un acto ilegal o arbitrario que afecte alguno de los derechos enumerados en el artículo 20 de la Constitución.

Segundo: Que, el acto que se reprocha en la especie de ilegal y arbitrario, consiste en la Ordenanza Municipal dictada por la Municipalidad de Coltauco N° 505 de 18 de mayo de 2020, que ha sido prorrogada en dos ocasiones, por la cual se restringe el funcionamiento de todo recinto comercial en la comuna, a partir de las 18:00 horas, horario en el que deberán estar completamente cerrados, estableciendo para el caso de incumplimiento, la clausura del establecimiento por el periodo de vigencia de la ordenanza y multa de 5 UTM, exceptuando las ferias libres y otros establecimientos de emergencia.

Tercero: Que, en cuanto a la legalidad del acto, cabe considerar que el artículo 119 de la Constitución Política de la República concede potestades normativas a los municipios al establecer: “En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley determinará el número de concejales y la forma de elegir al alcalde.

El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva”.

Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695, dispone en su artículo 5° que: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: d) Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular”.

A su turno, el artículo 4° de dicha ley, dispone que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con:

b) La salud pública y la protección del medio ambiente;

i) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes.

Cuarto: Que, de las normas transcritas, resulta indudable que las municipalidades gozan de facultades legales para dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, en el ámbito de su territorio, con la finalidad de dar cumplimiento a sus funciones, las que, en particular, se refieren a la salud pública y la protección del medio ambiente y las prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes.

De lo anterior, se colige que el acto impugnado no puede reprocharse de ilegal, desde que la normativa constitucional y legal le otorga a las municipalidades facultades normativas expresas para cumplir los fines propuestos.

Quinto: Que, en cuanto a la arbitrariedad, cabe desestimarla, por cuanto de la sola lectura del decreto impugnado y de sus posteriores prórrogas, se constata que se encuentra debidamente fundado en razones de interés público, como son velar por la salud y seguridad de la población y controlar, mitigar y prevenir el número de contagios por la pandemia por Covid-19 y la necesidad de restringir la circulación de personas en lugares donde se produce aglomeración, como ocurre en los locales comerciales.

Sexto: Que, confirma lo anterior, el hecho que la Ordenanza no establece una prohibición absoluta o general sobre el funcionamiento del comercio, sino que sólo lo restringe a partir de un horario determinado, las 18:00 horas, permitiendo así que funcione normalmente durante el día, todo ello en aras de resguardar la salud de las personas.

En este sentido, cabe agregar que la Corte Suprema ha señalado: “que la Administración del Estado se organiza de diferentes formas para cumplir con sus objetivos y funciones en un plano nacional, regional, provincial y comunal, reconociendo en esta última órbita la competencia de las Municipalidades de manera general para preocuparse de la salud de la población” (Sentencia CS Rol 8821-2019 de 14 de agosto de 2019).

Séptimo: Que, por último, conviene recordar que si bien la Constitución Política de la República, reconoce y ampara el derecho de ejercer libremente una actividad económica y el derecho de propiedad, éstos no tienen el carácter de absolutos, pues reconocen como límites la función social y el orden público, los que cobran primacía cuando entran en conflicto con el ejercicio individual de los derechos, que es precisamente lo que ocurre en la especie.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara, que se RECHAZA, sin costas, el recurso intentado por nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COLTAUCO.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 6401-2020 Protección.