Protección contra Hospital Regional del Libertador Bernardo O´Higgins

C.A. de Rancagua Rancagua, cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Vistos:

Con fecha 4 de mayo de 2022, comparecen Pablo Cuevas Gálvez y Andrés Olivos Toro, abogados, en representación de nombre reservado, auxiliar, y deducen recurso de protección en contra del Hospital Regional del Libertador Bernardo O´Higgins, representado por nombre reservado, fundado en los siguientes antecedentes:

La recurrida mediante Resolución Exenta N° NUM000 de 30 de noviembre de 2021, resolvió declarar la vacancia del cargo de auxiliar contrata Ley N° 18.834, Escala Única Salarial, grado 24, desempeñado por su parte en dependencias del servicio de la central de alimentación. Lo anterior, por una supuesta pérdida sobreviviente de alguno de los requisitos de ingreso para la administración del Estado, específicamente tener salud compatible con el desempeño del cargo, según lo establecido el artículo 12, letra c), en relación con el artículo 146, letra c), y el artículo 150, letra b, todos de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Luego, por Resolución Exenta Nº NUM001 de 21 de febrero de 2022, notificada a la recurrente el 4 de abril de 2022, se resolvió un recurso de reposición deducido en contra de la resolución anterior, en el sentido de rechazo.

Considera que se comete un acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías constitucionales de la recurrente, contemplada en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República. Para ello precisa, que la declaración de vacancia guarda relación específicamente con requisito de tener salud compatible con el desempeño del cargo y el uso de licencia médica en un lapso continuo discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Explica que el 7 de febrero de este año presentó un recurso de reposición, argumentando una multiplicidad de antecedentes, sin embargo fue rechazado a través de la resolución ya citada de 21 de febrero de 2022 y la decisión le fue notificada el 4 de abril del presente año.

Añade que la declaración de vacancia implica la cesación de sus funciones y estima que se violan sus derechos fundamentales. En este sentido, menciona que la resolución recurrida, alude a la pérdida sobreviniente de uno de los requisitos para acceder a la Administración del Estado, porque se verificaría la hipótesis normativa del artículo 151 de la Ley N° 18.834 del Estatuto Administrativo.

Menciona que el recurso se funda en la inexistencia del presupuesto de hecho base de la decisión contenida en el acto recurrido, y aquella que rechaza el recurso de reposición, puesto que no se consideraron algunos antecedentes de la condición particular de salud de la recurrente y el cargo que desempeña en las dependencias del hospital, a saber que, desde el mes de octubre del año 2021, antes incluso de la fecha de la dictación de la resolución, la recurrente volvió a prestar sus servicios en el hospital y a la fecha de presentación del recurso se encuentra trabajando, por lo que el fundamento para declarar vacante el cargo no se encuentra presente en la actualidad.

Destaca que la norma aplicable en el caso es aquella contenida en el literal c) del artículo 12 del Estatuto Administrativo Ley N° 18.834, el que preceptúa que uno de los requisitos para ingresar a la Administración del Estado es tener salud compatible con el desempeño del cargo. En tal sentido, la expresión "tener" indica que tal situación debe ser actual, lo que en la especie ocurre: actualmente la recurrente tiene y mantiene una condición de salud compatible con el ejercicio de su cargo, es tal el caso, que lleva 5 meses a la fecha desarrollándolo sin problema alguno y al día de hoy lo desarrolla normalmente.

Por ello estima que, con las resoluciones impugnadas se vulnera también el artículo 8° de la Constitución Política de la República, como a su vez, los artículos 11 inciso 2° y 41, inciso 4° de la Ley N° 19.880.

Menciona que la actora ingresó a prestar servicios en el Hospital Regional en septiembre del 2006, tiene una antigüedad en la institución de 15 años, y siempre sido evaluada por sus jefaturas de forma positiva. En cuanto a sus funciones, indica que se desempeña como auxiliar en la distribución de la central de alimentos y realiza labores como por ejemplo: apoyo de preparación de pan y del carro de reparto (tazas, armado de tac, tales como: apoyo en la preparación de pan, distribución de desayuno, retiro de loza de desayuno, entrega de carro de loza sucia en el área de desconche de UCP, recepción de colaciones, jarros de agua y retiro de fórmulas modulares desde SEDILE, distribución de colaciones, agua y formulas modulares en servicios clínicos, recepción de almuerzo en línea de montaje, distribución de almuerzos en servicios clínicos, retiro de loza, finalizar servicio de almuerzo y bajar a UCP, entrega del carro con loza sucia en área de desconche UCP, preparación de carro para la once y apoyo de distribución, recepción de fórmulas enterales, recepción y preparación (alusar, pegar rótulos y guardar cooler) de colaciones nocturnas para pacientes diabéticos, recepción de cena línea de montaje, distribución de cena y formulas enterales en servicios clínicos, y retiro de loza, finalización de servicio de cena y bajar carro a área de desconche de UCP En cuanto a las licencias, explica que tienen su origen y fundamento en la pandemia por covid-19, y principalmente a la falta de debida protección que debía entregarle la recurrida a los funcionarios de salud que trabajan en el recinto hospitalario, lo que desencadenó un cuadro depresivo, acompañado de trastorno de ansiedad, que son las causas de esas licencias por el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2019 y 18 de octubre de 2021.

Recuerda lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834, el cual dispone que "no se considerará, dentro del cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas por accidentes en servicio de trabajo o con ocasión del desempeño de sus funciones (considerando 4º, Resolución Exenta NUM000)", y destaca que los cuadros depresivos y trastornos se origina con ocasión del desempeño de esas sus funciones Además señala que la declaración de condición de salud como recuperable por la Compin debe relacionarse con la circunstancia concreta que la recurrente actualmente presta sus servicios, por lo que su estado de salud no constituye un impedimento para ejercer sus funciones, pues no adolece de padecimiento que implique una no recuperación, ni existen antecedentes que demuestren en su precisa situación particular, que su condición de salud le impide el desempeño de su cargo.

Con ello queda de manifiesto la ausencia de proporcionalidad, necesidad y motivación en las resoluciones que recurre; además de una falta al debido proceso, porque no existe un análisis de todos los antecedentes concretos de la situación de la recurrente, y sólo el 1 de febrero de 2022 tiene conocimiento de la decisión, puesto que ni la autoridad ni la jefatura le señalaron algo al respecto.

El proceso administrativo fue tramitado prácticamente en secreto, con total desapego a la debida contradictoriedad, publicidad, transparencia y celeridad, que constituyen principios fundamentales de todo proceso administrativo.

Por ello estimar vicaria y legal la decisión contenida en ambas resoluciones que recurre, se afecta el principio de confianza legítima, el principio de estabilidad en el empleo, además de las garantías constitucionales ya señaladas, en apoyo a sus argumentaciones cita jurisprudencia de la Corte Suprema relativa la mate.

Pide como medida para el restablecimiento del imperio del derecho que se declare que el actuar de la recurrida ha sido ilegal y arbitrario, y en consecuencia, se ordene deja sin efecto las Resoluciones Exentas N° NUM000 y NUM001, de 30 de noviembre de 2021 y 21 de febrero de 2022 respectivamente; ordenando además la dictación de un acto administrativo de reemplazo que sea necesario para la reincorporación de la recurrente a su cargo funciones, con costas.

Se pide informe tanto la recurrida, como a la Contraloría General de la República, respecto de la cual se solicitó informar sobre el estado de trámite de toma de razón respecto de la Resolución Exenta N° NUM001 de 21 de febrero del año curso, en razón de lo dispuesto en el numeral 3 de su resolutiva.

El órgano contralor en su informe de 27 de mayo del presente año, folio 9, señaló que revisado el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, es posible determinar que el referido centro hospitalario ingresó a trámite de toma de razón la resolución N° NUM002, por medio de la cual se declarada vacante el cargo que servía la señora nombre reservado, por salud incompatible con aquel. Añade que, analizado el documento, la Contraloría lo representó a través del oficio NUM003 de 2022, que adjunta.

El Hospital Regional en su informe de 7 de junio del presente año, folio 11, solicito del rechazo de la acción por las siguientes razones:

En cuanto los fundamentos administrativos que dieron lugar a la Resolución Exenta N° NUM000 de 30 de noviembre de 2021 indica que se encuadran en los lineamientos administrativos mandatados desde el gobierno central a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, en su rol de ser la articuladora y encargada del desarrollo de la red asistencial del sistema nacional de salud, para lo cual dictó la Resolución Exenta N° 1042 de fecha 14 de Noviembre de 2018 la cual aprobó el "Instructivo sobre gestión del ausentismo laboral por licencia médica curativa con enfoque biopsicosocial". Dicho instructivo en su punto 2 regula un apartado que trata sobre la detección y caracterización oportuna de Ausentismo por Licencia Médica (LM) Curativa, el cual tiene por objeto que los Servicios de Salud y Establecimientos Dependientes monitoreen el ausentismo por Licencia Médica Curativa de sus funcionarios promoviendo desde los Deptos. De Gestión de las Personas la realización de análisis y estudios que permitan identificar patrones de ausencia que requieran una gestión específica, lo anterior con la idea de que el Comité de Ausentismo Laboral que se designe por el estamento correspondiente adopte las medidas administrativas que correspondan según la situación en cada caso, comprendiendo los siguientes aspectos: ausentismo de corta duración y reiterado, ausentismo prolongado, el que comprende ausentismo prolongado.

Explica que el Hospital Regional como Establecimiento de Autogestión en Red, si bien se encuentra adscrito a un sistema desconcentrado orgánicamente bajo dependencia del Servicio de Salud O´Higgins, cuenta con autonomía para administrar los recursos que le son destinados desde nivel central ministerial para el cumplimiento de sus fines, estos aportes son regulados por "Compromisos de Gestión", en el marco de las redes integradas de Servicios de Salud, emitido por el por el Departamento de Control de Gestión de la Subsecretaria de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud. Dentro de estas Directrices, se encuentra el Compromiso de Gestión N° 21 "Disminución del Ausentismo laboral en la Red Asistencial, (COMGES 21 EN ADELANTE), el cual tiene por objetivo general implementar acciones de prevención y acompañamiento en el ámbito de la gestión de personas tendientes a disminuir el índice de ausentismo por licencia médica curativa. Dentro de sus acápites se destaca en su página 283, la referencia a la Resolución Exenta N° 1042 de 14 de Noviembre de 2018, reiterando en lo que respecta al debate de autos, lo descrito en los párrafos anteriores, lo cual acredita que para efectos de autos se está frente a una materia que obedece a un política ministerial a la cual se debe ceñir el establecimiento recurrido.

Consecuentemente, y en el marco del cumplimiento del COMGES 21, es que, con fecha 05 de junio del 2019 se dicta la Resolución Exenta N° 3083 a través de la cual se formalizó y aprobó la "Política de Gestión y Abordaje del Ausentismo por Licencia Médica Común del Hospital Regional Libertador Bernardo O´Higgins", acto administrativo que fue actualizado y complementado en algunos acápites por medio de la Resolución Exenta N° 1167 de 29 de Marzo de 2021, y a su vez refunda el Comité Local de Salud Funcionaria y la Comisión de Ausentismo en un solo comité denominado "Comité Local de Salud Funcionaria y Ausentismo Laboral HRLBO", ente encargado de analizar, resolver y establecer medidas a efectuarse en cada caso, de forma centrada en la realidad de cada persona, y con el objetivo de abordar con un enfoque integral, la salud, calidad de vida y necesidades de los/as funcionarios/as del HRLBO que repercuten en los niveles de ausentismo de la institución.

En el caso particular de la recurrente, señala que fue presentada a al Comité Local de Salud Funcionaria y de Ausentismo Laboral el día 29 de septiembre del 2021. En ese contexto, y de forma previa la decisión de derivar su caso a la Comisión Médica Preventiva e Invalidez para pronunciamiento respecto de su irrecuperabilidad se abordó su caso por el Departamento de Calidad de Vida Laboral, en donde se desarrollarlo una serie de entrevistas presenciales, contactos telefónicos, visita domiciliaria y análisis de situación con su jefatura, en donde se destacan los siguientes hitos: - El día 15 de julio del 2020 se procede a contactar a funcionaria con el objetivo de conocer su estado de salud, en donde se concreta entrevista presencial de profundización y vinculación para conocer su situación de salud y proporcionar ayuda. - El día 14 de septiembre del 2020 funcionaria acude al Depto. Calidad de Vida para solicitar orientación respecto a informe por pensión de sobrevivencia. - Con fecha 12 de abril del 2021 se realiza encuadre respecto a licencias médicas, de acuerdo a política de ausentismo laboral institucional (funcionaria firma conforme la orientación). - Con fecha 15 de junio del 2021 se solicita antecedentes médicos relacionados a su ausencia laboral que permita un abordaje oportuno para su recuperación, no obstante, funcionaria muestra resistencia a la entrega de antecedentes y acto seguido no accede a firmar el documento. - Con fecha 31 de agosto del 2021 se realiza visita domiciliaria a fin de conocer el contexto socio familiar de la referida y evaluar acciones de apoyo, en dicha instancia, trabajadora social es recibida en primera instancia por madre de la funcionaria quien se configura como principal red de apoyo dado a que habitan el mismo inmueble. En entrevista sostenida, funcionaria reporta que el uso de licencias médicas se debe principalmente por cuidado de hijos, no especificando motivo, toda vez que en contexto de pandemia, los niños son cuidados y vigilados por la abuela materna, sumado a ello, precisa que cuando no ha podido asistir a trabajar por "cansancio" o por requerir de "algún trámite personal", especialmente en el contexto sanitario, es que concurría a "Red Salud" y solicitaba hora con médico que estuviese disponible, justificando dicho actuar con la dificultad de solicitar días administrativos. Frente a lo anterior, se realiza encuadre y se insta a establecer canales de comunicación y coordinación efectiva con jefatura a fin de solicitar con el tiempo requerido, los días de feriado legal y administrativos. - Con fecha 13 de septiembre del 2021, se indica posibilidad de apoyo psicosocial para D. nombre reservado al cual no adhiere. - Posterior a ello, el día 20 de septiembre del 2021 y 21 de octubre de octubre del 2021 se establecen entrevistas a fin de profundizar respecto a los factores que pudieran estar afectando en la continuidad laboral de la referida, ofreciendo orientación y atención al respecto.

Conforme a lo anterior, los miembros del Comité determinan la derivación de la funcionaria a Evaluación de Salud Irrecuperable de Funcionario Público en COMPIN, puesto su registro a ese momento de ausentismo en los dos últimos años de 194 días, como ya se indicó. Así con fecha 27 de Octubre de 2021, dicha entidad emite la Resolución Exenta N° NUM004 por medio del cual determina que "la recurrente presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes".

Otro antecedente importante es el Informe de Impacto de Ausentismo Laboral de fecha 15 de Noviembre de 2021, elaborado por la Jefatura Directa de la recurrente en el Servicio de Central de Alimentación de la recurrida. El cual da cuenta en detalle de los hitos o situaciones de impacto que ha generado en dicho Servicio la situación de ausentismo de la recurrente (informe que se adjunta a esta presentación) y cuyos motivos fueron expuestos en el considerando séptimo de la Resolución Exenta N° NUM000 de 30 de Noviembre de 2021, por lo que el jefe superior del establecimiento estimó pertinente justificado declarar la salud de la recurrente, incompatible con el desempeño de sus funciones por haber hecho uso de licencia médica en un plazo continuo discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, las que fueron en gran parte usadas por motivos de ausencia voluntaria por causa no médica. De este modo menciona que la decisión se sustenta en las facultades legales que forman parte de la administración.

Estima que en la dictación de ambas resoluciones no se ha vulnerado los derechos constitucionales que la recurrente alega y si tal efecto el texto de los considerandos 3° y 4° de la Resolución Exenta N° NUM000, además de sus considerandos 9° y 10°que contiene los fundamentos de derecho.

Respecto de la inexistencia del presupuesto base de la resolución que recurre, fundado en que supuestamente a la fecha de iniciada esta acción no se configura día dicha circunstancia dado que estaría realizando sus funciones habituales, hace presente que no es efectivo puesto que la funcionaria se ha ausentado de sus funciones durante la tramitación de la presente acción y también dentro de los cinco meses previos que indica, constando en sus registros, que su última licencia médica emitida por enfermedad común fue utilizada el 2 de junio de 2022, que, confirma que el acto administrativo es fundado, motivado y con sustento fáctico real y proporcional, añadiendo que su antigüedad en el estamento y evaluación por sus jefatura no es un factor vinculante a la hora de ponderar una decisión de esta naturaleza.

En aquello que dice relación con que el origen de las licencias es la pandemia y la falta de protección que debía entregarse a los funcionarios, hace presente que debe ceñirse al dictamen N° NUM005, de 2013, de la Contraloría General de la República, el cual se pronuncia sobre a quién corresponde poner en conocimiento el supuesto origen profesional de la enfermedad que causó el otorgamiento de la licencia médica, así ha establecido que le compete al funcionario público poner en conocimiento del jefe superior del servicio el origen profesional de la enfermedad, quien, a su vez, debe dar cuenta a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez; de modo que, de haber tenido el cuadro depresivo de la funcionaria un origen profesional o con ocasión del desarrollo de sus funciones, por lo que debió ser ella quien lo comunicara oportunamente al establecimiento, lo que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista para dictar la resolución recurrida, no era el caso, pues las licencia médicas presentadas lo fueron por enfermedad común.

Finalmente en lo que atañe a las generaciones el procedimiento administrativo, que menciona la recurrente, hace presente que no es efectivo, puesto que se le dio la instancia de impugnar el acto administrativo en cuestión, siendo el recurso de reposición contemplado en la misma ley, el que garantizó el principio de impugnabilidad contemplado en el artículo 59 de la ley N° 19.880, en relación con el artículo 10 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y, por ende, su derecho a defensa y todos los hitos de su reclamación fueron debidamente fundados en la a Resolución Exenta N° NUM001 de 21 de febrero de 2022.

En consecuencia, concluye que, no se han vulnerado los derechos a la integridad psíquica, a la igualdad ante la ley ni al derecho de propiedad de la funcionaria; y para ello también invoca un pronunciamiento de esta Corte, en el rol 19.999-2019 "nombre reservado con Hospital Regional Libertador Bernardo O´Higgins", y se cumplen los principios de racionalidad, proporcionalidad y justificación de los actos administrativos Pide consecuencia el rechazo de la acción constitucional.

En un informe complementario de folio 15, la recurrida indicó que con fecha 28 de junio de 2020, la la Contraloría General de la República (de O´Higgins) tomó razón del acto administrativo que rechazó el Recurso de Reposición deducido por la Recurrente en contra de la Resolución Exenta N° NUM000 de 2021, el mismo que en una primera instancia el ente de control había informado a vuestra Corte que no dio curso habiéndolo "representado" incluso. Además indicó que la actora ha seguido con periodos discontinuos de ausentismo por licencia por enfermedad común, registrando como último registro de ello el día 11 de Julio de 2022 Por resolución de 18 de julio de 2022, folio 19, la Corte dispuso como trámite oficiar al órgano contralor, oficina Rancagua, a fin de que informe sobre el estado actual del trámite de toma de razón respecto de la Resolución Exenta N° NUM001 de 21 de febrero del año en curso, que rechazó el recurso de reposición intentado contra la Resolución Exenta N° NUM000 de 2021, dentro de décimo día a contar de la presente resolución y que acompañe los antecedentes que obren en su poder.

La diligencia fue cumplida conforme consta en el folio 20 de la tramitación de la causa, y en ella se indica que revisado el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, es posible determinar la Resolución Exenta N° NUM000, de 2021, fue tomada de razón el 28 de junio de 2022, cuya copia se adjunta.

Añade que, en lo relacionado con la Resolución Exenta N° NUM001, de 21 de febrero del año en curso, que rechazó el recurso de reposición del instrumento que declaró vacante el cargo por salud incompatible de la actora, a la fecha del oficio no ha ingresado a trámite de toma de razón, ya que ese acto está exento de conformidad al artículo 12, Nº 45, de la Resolución Nº 6, de 2019, de este Órgano Contralor, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, de las materias de personal que se indica.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 1° Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas y que además exista un derecho indubitado. 2° Que por medio de este recurso se impugnan como actos arbitrarios e ilegales, las siguientes resoluciones exentas dictadas por la parte recurrida. La primera de fecha 30 de noviembre de 2021, que declara la vacancia del cargo de la recurrente, de auxiliar contrata en el Hospital Regional Rancagua, por tener salud incompatible, al haber hecho uso de licencias médicas por un lapso, continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; y la segunda, dictada el 21 de febrero del presente año, que rechazó un recurso de reposición presentado por la actora en contra de la decisión antes indicada, las que afectarían las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. 3° Que la recurrida al evacuar su informe negó las imputaciones efectuadas en el recurso, señalando que la resolución impugnada se ajusta a la ley y al mérito de los antecedentes que la respaldan, agregando que ambas resoluciones fueron objeto del trámite de toma de razón por parte del órgano contralor. 4° Que al efecto, cabe tener presente que el artículo 151 del Estatuto Administrativo, luego de la modificación introducida por la Ley 21.050, dispone: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo". 5° Que, tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en otros, en sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada en el Rol 88.302-2020, antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que "la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo"(STC Rol 2024-11- INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que "no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la "idoneidad personal" (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

En razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico- administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151. 6° Que, de lo consignado en el motivo anterior, no cabe duda que la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, como también que informe sobre si su salud le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, si es que la Compin no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo. 7° Que, dicha interpretación es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resuelva con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de todo fundamento, al prescindirse del informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario y a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo. 8° Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso la recurrente de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 151 del Estatuto Administrativo, por cuanto es un hecho no discutido que por Resolución Exenta N° NUM004 de 27 de octubre de 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O'Higgins, declaró que la salud de la actora es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo.

Lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar termino al vínculo estatutario de la actora sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud de la actora no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley y un informe de ausentismo laboral, el que en ningún caso puede suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo. 9° Que, por lo demás, cabe tener presente que a la fecha en que se notificó el acto impugnado a la actora, en octubre de 2021, ésta se había reincorporado a sus labores y si bien la recurrida hizo presente el otorgamiento de licencias médicas posteriores, éstas lo fueron por periodos acotados, lo que da cuenta además de la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de desvinculación. 10° Que, por lo expuesto, se produce una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso necesariamente debe ser acogido.

Por estas consideraciones, atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso deducido por el abogado Sr. Pablo Cuevas Gálvez, a favor de doña nombre reservado, en contra del Hospital Regional del Libertador Bernardo O ´Higgins y, en consecuencia, se dejan sin efecto las Resoluciones Exentas N° NUM000 de 30 de noviembre de 2021 y N° NUM001 de 21 de febrero de 2022, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, en caso de producirse su separación antes de que el presente fallo quede ejecutoriado.

Acordado lo anterior con el voto en contra de la Ministra Sra. Marcela de Orúe Ríos, quien estuvo por rechazar el recurso de protección por las siguientes consideraciones: 1.- Que, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos: a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no; b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años; c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad. d) Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compin competente. 2.- Que, en la especie, el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 146 letra c), 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834; y tampoco es arbitrario, toda vez que expresa las razones por las que arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, las que, por lo demás, se ajustan a los requisitos objetivos que exige la ley, cumpliendo así con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880. 3.- Que, en efecto, la resolución de vacancia considera que la recurrente hizo uso de licencias médicas por más de seis meses en los dos últimos años, en particular, por un periodo de 194 días, hecho que la actora no desconoce, sin mediar tampoco declaración de salud irrecuperable, pues es precisamente la calidad de salud recuperable la que hace procedente la declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, ya que en caso contrario, de ser aquella irrecuperable debería aplicarse el procedimiento administrativo previsto para ese caso; además, reafirma lo anterior el hecho que la recurrente a la fecha mantiene licencias médicas por periodo oscilantes, según lo informado por el recurrido, afectando con ello el servicio de la institución, tal como consta del informe que se acompañó al efecto, el que fue considerado al momento de dictar la resolución recurrida.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que esta sentencia reúne los presupuestos para ser anonimizada, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 44-2020 de la Excma. Corte Suprema.

Rol N° 6039-2022 Protección.