nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO

Rancagua, doce de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 9 de diciembre de 2018 Atarnan González Gálvez, y Antonio Aguilar Farías, abogados, ambos domiciliados en domicilio reservado, actuando en representación de doña nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado a la altura del número 988, de la comuna de San Fernando. Deducen recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Fernando, representada legalmente por su Alcalde, don Luis Antonio Berwart Araya, domiciliado en domicilio reservado, por los siguientes hechos:

En el año 2011 su parte inició gestiones para obtener la autorización de la instalación de un kiosco. En abril de 2012, obtuvo certificado de recepción signado con el N°230, respecto del local ubicado a la altura del número 988 de calle Quechereguas, vereda sur de la comuna de San Fernando. Ahí instaló una micro en desuso. Solicitó los permisos correspondientes para obtener un empalme provisorio de luz eléctrica y la respectiva patente comercial. Por Resolución Exenta N° 9 de la Seremi de Salud de la Sexta Región, de fecha 04 de enero del año 2013, que autoriza el funcionamiento del puesto de alimentos. Hace presente que la superficie total de la instalación equivale a seis metros cuadrados.

Refiere que mediante Decreto Alcaldicio N°3166 de Rentas Municipales, se le otorgó patente comercial para ese kiosco que se dedica a la venta de alimentos. Se le autorizó también en abril de 2014 a instalar una techumbre, precisando que el local se encuentra instalado en un bien nacional de uso público. Ante la alta demanda de sus productos, inició trámites para obtener ampliar su giro, para lo cual obtuvo Informe Favorable N°647 en octubre de 2014 y por Resolución Exenta N° 15062498, de fecha 18 de mayo del año 2015, emitida por la Seremi de Salud VI Región, se autorizó el funcionamiento del puesto de alimentos.

Dado que este negocio estaba instalado en una micro en altura, presentó problemas de salud (dolores de cadera) por lo que inició gestiones para modificarlo estructuralmente. Obtuvo Informe Favorable, signado con el N°182 de 02 de abril de 2018. Ello le sirvió para realizar el aviso de cambio de giro el 17 de abril de 2018 ante el Servicio de Impuestos Internos y obtener Resolución Exenta N° 1806136463 emitida por la Seremi de Salud de la Sexta Región con fecha 11 de Abril del año 2018 autorizándose el funcionamiento, con lo que la recurrente solicita, así mismo, la ampliación del giro de patente municipal de persona natural con fecha 16 de abril del año 2018. Ante esta situación la recurrente realizó trabajos necesarios para el cambio a la estructura antes mencionada, y preparándose para entregar el servicio nuevo y ampliado.

Mediante Oficio N° 975 del Municipio se le indicó que no era posible otorgar la patente comercial y el permiso para la ocupación del lugar hasta que en definitiva se proceda al desarme de los metros cuadrados construidos en exceso al permiso concedido, debiendo quedar el kiosco de acuerdo a la autorización asignada, esto es 4 metros. Se le instruye en ese oficio que, se le otorga de 30 días corridos para desarmar lo construido sin autorización, considerando que solo puede funcionar en el kiosco de 4 metros cuadrados.

Los recurrentes estiman que con esta acción se vulneran las siguientes garantías constitucionales: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a desarrollar actividades económicas, y el derecho de propiedad, contemplados en los numerales 1, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide que la Corte adopte las medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las garantías constitucionales de nuestra representada en orden de no ser objeto de discriminaciones arbitrarias y/o ilegales en las materias señaladas y asegurar su derecho a realizar su actividad económica en la comuna, todo ello con costas. Para ello adjunta la documentación soportante de sus alegaciones.

Informando la recurrida, solicita el rechazo con costas. Precisa que conforme la Ley N°18.695, la administración del uso de los bienes nacionales de uso público le corresponde al respectivo alcalde, por lo cual pueden ser objeto de permisos, cuya característica principal es su “precariedad”, pudiendo ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización alguna.

Respecto de la recurrente, nombre reservado, se le otorgó permiso para instalarse con un kiosco, en el lugar que ha señalado, es decir en la vereda de la calle Quechereguas. Se le autorizó a efectuar un empalme de electricidad. También se le autorizó en el 2014 a instalar una techumbre, y en junio de 2015, mediante Decreto N°2144, se autorizó la ampliación del giro comercial a venta de comida al paso.

En cuanto al punto reclamado, precisa que la recurrente efectuó gestiones en junio y septiembre del año pasado para cambiar estructuralmente su negocio, y obtuvo Informe Favorable por medio de Oficio N°458 de 15 de noviembre de 2017 del Director de Obras Municipales, pero que el mismo no autoriza a efectuar construcciones o modificar el kiosco existente. En la práctica, la recurrente lo hizo, y transformó ese kiosco en un verdadero restaurant en la vía pública y ante la presentación de carta en la que solicitó la ampliación del giro de patente municipal persona natural, se dispuso visita en terreno por parte de la Oficina de Fiscalización del municipio.

Dicha repartición mediante Oficio N°136 de 6 de junio del presente año, constató que las medidas del local son de 8,50 metros de largo por 3 metros de ancho, lo que es contrario a la autorización que desde el comienzo se le otorgó, dado la Ordenanza Municipal de Derechos Municipales, Decreto Alcaldicio N°3984 de 30 de octubre de 2015, que permite una superficie de cuatro metros cuadrados. En definitiva, sostiene que ninguna administración municipal ha autorizado a la recurrente a mantener una instalación de esas dimensiones.

Adiciona que la materia se encuentra regulada a través de la referida ordenanza en su artículo 17, que cita, para indicar que el 9 de octubre del presente año, la recurrente fue notificada mediante Oficio N°975, en la que se le hacen presente las circunstancias descritas y se le invita a desarmar aquellos metros construidos demás, por cuanto no han sido autorizados.

En consecuencia, refiere que no existen actuaciones que priven, perturben o amenacen las garantías que se invocan en la acción constitucional impuesta, por lo que solicita su rechazo, con costas. Para ello, adjunta los antecedentes que sustentan su informe.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

SEGUNDO: Que en el presente recurso, los actores accionan en contra de la I. Municipalidad de Rancagua con el objeto de que se adopten medidas para garantizar las garantías constitucionales frente a la decisión municipal que le instruye a su representada a desarmar aquellas instalaciones existentes sobre el bien nacional de uso público con el objeto se limiten dichas construcciones al permiso actual concedido.

TERCERO: Que la municipalidad recurrida solicita el rechazo de esta acción atendido que lo obrado se encuentra amparado por lo prescrito en el artículo 5, letra c) de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto a que la administración de los bienes nacionales de uso público está radicado en el municipio, y en virtud de ello a la recurrente no se ha otorgado permiso ni concesión que permita un uso distinto en la forma y metraje al que en su oportunidad se le autorizó.

CUARTO: Que, al efecto, se desprende de los antecedentes aportados a la causa que el acto que se denuncia, al contrario de lo que sostienen la recurrente, fue dictado por un órgano competente y dentro del ámbito de sus atribuciones, por cuanto la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 63 letras f) y g), le otorga a todo Alcalde las atribuciones de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponden en conformidad a esta ley y la de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales, además de adoptar aquellas decisiones que se enmarquen dentro de la normativa aplicable al caso, como lo es el Decreto Alcaldicio N°3984 de 30 de octubre de 2015 que modifica la Ordenanza Local de Derechos Municipales.

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, la recurrente por su parte no acompañó antecedentes que permitieran establecer que las instalaciones de su negocio hayan sido autorizado en la forma que pretende, salvo indicar que cuenta con informes favorables por parte de la Dirección de Obras del municipio que no deciden la materia, por cuanto las atribuciones sobre la materia son de competencia del Alcalde.

SEXTO: Que a mayor abundamiento, cabe señalar que el artículo 36 de la Ley N° 18.695, en lo pertinente, prescribe que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de permisos, los cuales serán esencialmente precarios, siendo posible que sean modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Luego, aun cuando hubieren contado con permiso municipal, aquellos necesariamente serían transitorios y supondrían el pago de una patente municipal (conforme a los artículos 23 y siguientes del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales), circunstancia que no fue ni siquiera alegada por los recurrentes, por lo que mal podría entenderse que tienen algún derecho a desarrollar la actividad que buscan resguardar.

SÉPTIMO: Que, por las razones antes expuestas, no logra avizorarse algún acto ilegal o arbitrario por parte de la reclamada que deba ser enmendado por esta vía, puesto que derecho alguno han logrado acreditar los recurrentes relativo a la venta de alimentos en la vía pública, que deba ser resguardado mediante esta acción, motivos por los cuales el presente recurso debe ser desestimado.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, Ley 19.880 y Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por Atarnan González Gálvez y Antonio Aguilar Farías, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de San Fernando, representada legalmente por su Alcalde, don Luis Antonio Berwart Araya.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°5846-2018. Protección.