Protección contra Amcham Chile- Google Chile

Rancagua, once de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 8 de noviembre de 2018, comparece don nombre reservado, quien interpone recurso de Protección en contra de Amcham Chile- Google Chile, con domicilio en domicilio reservado, en contra de Empresa El Mercurio S.A.P.(en adelante Emol), representada legalmente, entre otros, por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; en contra de la Compañía Chilena de Comunicaciones(Radio Cooperativa), representada por nombre reservado; de Televisión Nacional de Chile representada por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Sostiene que con fecha 5 de noviembre del año en curso realizó un acto de auto buscarse “nombre reservado” en el motor de búsqueda google, y, para su sorpresa, como resultado aparecen aún noticias de medios digitales (que son recurridos en el presente recurso) y en un blog de propiedad de google, expresiones relativas a él como “Líder de la banda que cometió millonario fraude a Codelco y a Enami”.

Sostiene que si bien fue condenado efectivamente por un delito, ya cumplió su condena y ha transcurrido casi 10 años después de verificarse el delito, por lo que no tiene necesidad de recordar motores de búsqueda.

Sostiene que lo anterior vulnera las garantías de los números 1, 4 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, derecho a la vida; respeto y protección a la vida privada y honra de la persona y de la familia; y la libertad de trabajo.

Afirma que en el caso de existir colisión entre dos o más derechos constitucionales, debería ceder en beneficio del derecho de reinserción social y el derecho de mantener una vida privada que posibilite el derecho a la honra y la privacidad de su familia.

Por lo expuesto solicita se declaren infringidas las garantías constitucionales referidas; se tomen las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y poner fin a todos los actos, “desindexando” el motor de búsqueda; y cualquier otra medida que esta Corte estime para restablecer las garantías constitucionales vulneradas.

Acompaña documentación que se agrega al expediente.

Con fecha 9 de noviembre de 2018 se declara admisible el recurso y se solicita informe a las recurridas.

Con fecha 26 de noviembre de 2018 comparece don nombre reservado en representación de la Compañía Chilena de Comunicaciones S.A., Director responsable del Diario Electrónico www.cooperativa.cl, señalando que la información publicada con fecha 15 de noviembre de 2009 se origina en el sector de los Tribunales de Justicia, la que es absolutamente veraz, dado que la misma provino de los tribunales y sus fuentes corresponden a lo informado por el fiscal de la causa y el subprefecto de la Policía de Investigaciones, por lo demás, es el propio recurrente quién expresa que efectivamente fue condenado y cumplió la condena que se le impuso.

Luego de entregar antecedentes doctrinarios, aplicables al caso concreto, sostuvo que la noticia publicada se realizó en el marco del ejercicio de la labor periodística habitual, dentro del marco legal vigente; se trata de una información veraz, toda vez que en parte alguna el recurrente expresa o imputa falsedad a ella, siendo una información de carácter judicial; que si la noticia publicada hubiera tergiversado una situación determinada, como lo expresa el recurrente, éste tenía el derecho que le otorgaba el artículo 16 de la Ley N° 19733 sobre Libertades de Opinión e Información y ejercicio del Periodismo, esto es, a que la ofensa o la alusión injusta fuere aclarada o rectificada en forma gratuita, lo que no se produjo; que la solicitud del recurrente de eliminar la publicación de la noticia, corresponde a la denominada doctrina del “derecho al olvido”, situación que en parte alguna del ordenamiento se encuentra contemplada.

Luego indica que se puede concluir la improcedencia de este recurso, al ser la recurrida un medio de comunicación social, que sólo se ha limitado a ejercer el legítimo y constitucional derecho a emitir opinión e informar sin censura previa, por lo que no puede ser vulnerario de las garantías que invoca el recurrente, por lo que solicita rechazar el recurso interpuesto, condenando en costas al recurrente.

Acompaña documentación que se agrega al expediente.

Con fecha 3 de diciembre de 2018 evacua el informe requerido don Hernán Triviño Oyarzún, abogado, en representación de Televisión Nacional de Chile, solicitando el rechazo del recurso.

Al respecto, en primer lugar, alega que el mismo es extemporáneo dado que resulta evidente en este caso que el Recurso se ha interpuesto, de acuerdo a la argumentación que en el mismo consta, aproximadamente 10 años luego del supuesto acto infractor de las garantías que reclama. Además, el recurso no indica una publicación siquiera de Televisión Nacional de Chile que vulnere supuestamente sus derechos de forma tal que mal podría establecerse la temporalidad o no respecto de su representada.

A continuación, sostiene que no existe acto ilegal o arbitrario dado que no existe referencia alguna a contenido que pudiere provenir de Televisión Nacional de Chile.

Dice que en cuanto al denominado derecho al olvido, no se encuentra contemplado en nuestra legislación por lo que este asunto debe ser abordado de acuerdo a los derechos que pueden verse afectados, sin perjuicio que la víctima del delito fue el Fisco de Chile, por lo que los medios de comunicación habrían publicado un hecho noticioso amparados por la ley de prensa y en razón de ello el recurso debe ser rechazado.

Por lo señalado, solicita rechazar el recurso con costas.

Acompaña documentación que se agrega al expediente (capturas de pantalla).

Con fecha 6 de diciembre de 2018 comparece don nombre reservado, en representación de Bio-Bio Comunicaciones S.A., quien alega, en primer término, la improcedencia del recurso por extemporaneidad. Al respecto sostiene que el único acto realizado por Bio-Bio Comunicaciones S.A es una publicación de una noticia el día 15 de noviembre de 2009, resultando evidente que el recurrente ha tomado conocimiento con muchos años de antelación.

A continuación, alega que el recurso debe rechazarse por no existir acción ilegal o arbitraria, señalando que se trata de una noticia verdadera, por lo que su acción se sustenta y desarrolla en el marco del ejercicio legítimo de la libertad de emitir opinión e informar, derecho consagrado en el art. 19 N° 12 de la Constitución Política, que garantiza la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, y hace presente que los actos públicos no pertenecen al ámbito de protección de la vida privada y en este caso estamos en presencia de la develación de un hecho de relevancia pública, prevaleciendo en este caso la libertad de información por sobre el derecho al honor, por lo que no existe afectación de garantías constitucionales.

En cuanto al transcurso del tiempo, indica que el solo transcurso del tiempo, como pretende el recurrente, no constituye por sí solo un motivo que vuelva ilegal y arbitrario un acto, en este caso, la publicación de la noticia. Al respecto, dice que el derecho al olvido, no tiene consagración legal ni constitucional en el derecho chileno.

Por lo expuesto, solicita rechazar la acción interpuesta, con costas.

Con fecha 10 de diciembre de 2018 evacua informe nombre reservado, como mandatario judicial, de la recurrida COPESA S.A. (Diario la Tercera y Diario la Cuarta), alegando, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso, pues se trata de actos ocurridos hace más de 9 años atrás, y es el recurrente quien debe aportar antecedentes de la fecha en que toma conocimiento de la noticia (cosa que, no sucede en la especie), y de no aportarlos, se deberá entender que el plazo comienza a correr desde la publicación de la noticia.

A continuación, sostiene que no existe acto arbitrario o ilegal, ya que COPESA S.A. ejerce lícitamente la libertad de informar, sin censura previa, consagrada en el art. 19 N° 12 de la Constitución Política de la República y Tratados Internacionales.

Luego, refiere que tampoco se afectaron las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, pues no se ha incurrido en ningún acto ilícito o arbitrario ya que los hechos materia del reportaje no son parte de la esfera privada de la recurrente sino que de su vida pública.

Por otra parte, indica que en caso de colisión de garantías, prima la libertad de información, pues existe un interés público y general.

Además, indica que el “derecho al olvido” es materia de lege ferenda, no de acción de protección, dado que no existe ninguna norma legal en el ordenamiento jurídico chileno que limite la permanencia de las informaciones a un determinado período de tiempo, es decir, no existe ninguna norma que establezca el denominado “derecho al olvido”, siendo materia de lege ferenda, por lo que no es materia de acción de protección, pues esta última sólo protege derechos indubitados.

Por todo lo señalado, solicita rechazar el recurso de protección interpuesto.

Acompaña documentación que se agrega al expediente.

Con fecha 16 de enero de 2018, evacua informe doña nombre reservado, por la Empresa Periodística El Mercurio S.A.P., alegando la extemporaneidad del recurso, dado que la acción se interpone en contra de una noticia publicada por El Mercurio el 15 de noviembre de 2009, es decir, respecto de actos ejecutados hace más de 9 años, lo que supera con creces el plazo fatal de 30 días establecidos para accionar a través de esta vía de urgencia.

Luego indica que la doctrina y la jurisprudencia uniformes reconocen que el recurso de protección es una acción cautelar, de urgencia y, por tanto, sin esa urgencia es improcedente, la que en la especie no se da, además, corresponde aplicar la Ley de Prensa, porque como señala el art. 19 Nº 12 de la Constitución, la ley por la cual responden los medios debe ser una ley de quórum calificado, y el “derecho al olvido” carece de tal calidad.

Indica que no hay acto ilegal o arbitrario de El Mercurio, ya que actuó en ejercicio de un derecho: la libertad de informar y emitir opinión, respecto de una noticia que tiene interés público.

Luego, sostiene que el recurso de protección debió dirigirse exclusivamente en contra de Google como responsable de los motores de búsqueda.

A continuación, sostiene que no existe afectación de garantías constitucionales.

Por lo expuesto, solicita rechazar el recurso, con costas.

Con fecha 7 de febrero de 2019, comparece Raimundo Moreno Cox, abogado, en representación de Google inc, quien hace presente que Google Chile Ltda. y Google Inc. son personas jurídicas diferentes, y la primera no tiene ninguna injerencia, derecho, facultad ni participación en los hechos descritos en el recurso de protección de autos, es por eso que Google Inc., es quien informará oportunamente.

Con fecha 27 de febrero de 2019 evacua informe don Raimundo Moreno Cox, abogado, en representación de Google inc., solicitando su integro rechazo con costas.

Expone que la misión de Google es organizar la información mundial para que resulte universalmente accesible y útil mediante la ejecución de un motor de búsqueda gratuito en internet. Dicho motor de búsqueda es accesible desde diversos dominios o páginas web, incluyendo www.google.cl y www.google.com.

Sostiene que Google sólo indexa aquello que es público en internet y, del mismo modo, si un contenido desaparece de la red, como sería el caso de haber sido eliminado por su creador, el mismo contenido dejará de aparecer como resultado de los referidos buscadores.

Al respecto, dice que es el responsable de cada página web quien puede decidir de forma unilateral excluir todo o parte de sus contenidos de los motores de búsqueda en internet.

Puntualiza que en el caso de autos, esto quiere decir que el resto de los informantes de esta acción han querido que su información sea indexada por motores de búsqueda como Google.

Refiere que el buscador de Google no crea contenidos, ni publica información, sino que únicamente ofrece un índice de la información creada o publicada por terceros, y que aquellos terceros controlan directamente la indexación o desindexación de su información.

Luego, alega que la acción de protección interpuesta debe ser rechazada por ser manifiestamente extemporánea, puesto que todos los hechos datan del día 15 de noviembre de 2009, y el recurrente no ha indicado -ni menos comprobado- la fecha en que habría tomado conocimiento de estas, por lo que debería contarse el plazo para interponer su acción desde la fecha en que fue publicada.

Refiere que no ha cometido ningún acto ilegal o arbitrario pues con prescindencia del contenido mismo de las publicaciones, estas fueron realizadas por medios de comunicación independientes quienes de forma autónoma deciden publicar en internet el contenido que ellos mismos crean. Además, el mismo contenido cuya indexación es considerado por el señor nombre reservado como un acto ilegal y arbitrario, es también accesible mediante el motor de búsqueda Bing y el de Yahoo.

Sostiene que su pretensión resulta impracticable mientras los creadores de la publicación no retiren directamente desde su sitio web la información en cuestión, y así lo ha entendido la jurisprudencia nacional.

Así las cosas no ha infringido ninguna de las garantías constitucionales que invoca el actor, quien, en el mejor de los casos, ha de dirigir su acción exclusivamente contra otros medios periodísticos, por ser los autores del contenido.

En cuanto al derecho al olvido invocado por el actor, refiere que ha quedado asentado por los tribunales que, por una parte, el derecho al olvido no se trata de una figura consagrada en la ley y, por la otra, que es el legislador el llamado a regular la libre circulación de los datos e informaciones disponibles en internet, por lo que es improcedente construir una argumentación basado éste.

Finalmente señala que la legislación nacional priva de responsabilidad a los motores de búsqueda de internet respecto al contenido de las publicaciones que indexan, la que además no tiene obligación legal de revisar.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas y que además exista un derecho indubitado.

SEGUNDO: Que la recurrente funda el presente recurso en que resulta vulneratorio a las garantías constitucionales contempladas en los números 1, 4 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el hecho que en el “motor de búsqueda” de la empresa Google, aparezcan aún noticias de medios digitales (recurridos en el presente recurso), que dan cuenta que cometió un delito, dado que si bien aquello es cierto, ya cumplió la respectiva pena y transcurrieron casi 10 años desde que se verificó el delito.

TERCERO: Que las recurridas TVN, Bio-Bio Comunicaciones S.A., COPESA S.A. (Diario la Tercera y Diario la Cuarta), la Empresa Periodística El Mercurio S.A.P., y Google inc, alegaron la extemporaneidad del recurso, además y junto a la Compañía Chilena de Comunicaciones, arguyeron la inexistencia de acción ilegal o arbitraria, que atente contra alguna garantía del actor. También, estuvieron contestes en que el “derecho al olvido” es materia de lege ferenda, no de acción de protección.

También, particularmente TVN sostuvo que no existe hecho alguno que se le haya atribuido en el recurso, por lo que malamente podría entenderse que se ha cometido acto ilegal o arbitrario de su parte.

A su vez, en lo que concierne a la Empresa Periodística El Mercurio S.A.P., ésta adujo que el recurso de protección debió dirigirse exclusivamente en contra de Google como responsable de los motores de búsqueda.

Finalmente, Google inc, también alegó que, en el mejor de los casos, el actor debe dirigir su acción exclusivamente contra otros medios periodísticos, por ser los autores del contenido CUARTO: Que, primeramente, en cuanto a la excepción de extemporaneidad, y tal como lo ha sido resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en la causa Rol 8543-2018 , no procede acogerla dada la naturaleza del conflicto jurídico materia de estos autos. Lo anterior, pues no es posible contabilizar el plazo para interponer el recurso desde a la fecha de la publicación de las noticias cuya eliminación se busca, dado que esto ocurrió el año 2009 y en aquella esa fecha no era factible que el recurrente invocara un eventual derecho al olvido (que es en definitiva lo que se pretende con esta acción), ya que la noticia en esa época era actual. En tales circunstancias, solamente se podría analizar la procedencia de la pretensión cuando ha transcurrido un lapso que justifique estimar el asunto como olvidado y con ello buscar su eliminación.

Además, haciendo suyo esta Corte lo entendido por nuestro Máximo Tribunal en la causa Rol Nº 19.134-2018 ante un supuesto similar, “en la especie se advierte que no se cuestiona el hecho de la publicación original de la noticia -cuyos efectos se mantienen en el tiempo-, sino la negativa a eliminarla, lo que trae como consecuencia que la información permanezca en los respectivos portales de Internet y que pueda ser visitada por cualquier persona con sólo poner el nombre del actor en el buscador Google”, por lo la incidencia en comento no podría ser acogida.

Así las cosas y no existiendo prueba en contrario, se considerará como fecha para el computo del plazo de 30 días que establece la presente acción constitucional, aquella que indica el actor, esta es, el día 5 de noviembre del año pasado, por lo que habiendo deducido su recurso sólo tres días después, el 8 de noviembre de 2018, el mismo no resulta extemporáneo.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo, y tomando como base para resolver lo razonado en el fallo antes citado, cabe señalar que el derecho al olvido que fundamenta la acción del recurrente, no está establecido en nuestra legislación, por lo que la decisión de otorgar o no la protección que se requiere, debe ser analizada de acuerdo a los derechos que se pueden ver afectados, estos son, el de la libertad de información y el derecho a la honra.

En la especie, lo que se busca es eliminar del “motor de búsqueda” de la página Google, las noticias relacionadas con el recurrente y que dan cuenta que fue autor de un delito, por el que incluso tuvo que cumplir una pena.

SEXTO: Que, al respecto, el artículo 30 letra f) de la Ley N° 19.733 (Ley sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo) establece que se consideran como hechos de interés público, entre otros, aquellos referentes a la comisión de delitos o participación culpable en los mismos.

En tal sentido, el actor solicita eliminar información relativa a su participación en hechos que fueron calificados como delitos y que fueron objeto de un procedimiento penal que concluyeron en la dictación de una sentencia condenatoria en su contra, por lo que los mismos son calificables como de interés público, y, en este orden de ideas, los medios de comunicación publicaron un hecho noticioso en virtud de la ley antes mencionada.

SÉPTIMO: Que, por lo expuesto, las publicaciones que buscan eliminarse no resultan ser actos ilegales y arbitrarios que vulneren alguna garantía constitucional del actor, y conforme a esto la acción de deducida debe ser desestimada.

OCTAVO: Que no está de más recordar que si bien existen fallos de nuestro máximo tribunal que han acogido acciones de similar naturaleza a la entablada en la presente acción (Roles 23.107-2018 y 65.341-2016), lo cierto es que ello ha sido en casos en que posterior a la noticia referente a un delito, la persona ha sido sobreseída o bien absuelta – lo que como se dijo no es el caso de autos, ya que se trató de un delito en contra de Codelco Chile en que se afectó su propiedad en más de 160 millones de pesos, donde se encontraban involucrados un gran número de personas y que además fueron condenados por el delito de asociación ilícita el cual precisamente era liderado por el recurrente -. Es más, en aquellos casos, lo que se ha ordenado es una publicación o link aclaratorio referente a la complementación de la información originalmente publicada, en el sentido de precisar que el sujeto resultó sobreseído o bien absuelto. En este sentido, lo que ha promovido en esos fallos la Corte es la agregación de información y no la restricción de la misma.

Por último, acoger la tesis del recurrente, la que por lo demás ha sido rechazada en varias oportunidades por nuestra Corte Suprema, como en los Roles 11.746-2017, y recientemente en el rol 20.406-2018, traería consecuencias aparejadas que serían insospechables, tales como eliminar dichos datos de nuestro propio portal judicial – el cual como sabemos es un registro público –, y/o además ordenar borrar de los archivos nacionales, motivos de la obligación legal de depósito, todas las noticias relacionadas con el presente caso, atentando incluso contra nuestra propia historia, lo que claramente constituye un despropósito.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso deducido por don nombre reservado, con fecha 8 de noviembre de 2018, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Se previene que el Ministro Sr. Jorge Fernández Stevenson, estuvo por acoger el presente recurso, en virtud de las siguientes consideraciones:

1. Que en la especie, la condena del recurrente lo fue en calidad de autor del delito de asociación ilícita del artículo 292 del Código Penal y del delito de hurto simple, es de fecha 7 de junio del año 2010, y la publicación por la cual se recurre es de fecha 15 de noviembre de 2009, relativa a la formalización en relación a la misma.

2. Que, de otra parte, no ha sido controvertido que el actor dio debido cumplimiento a la condena que le fuera impuesta.

3. Que, entonces, según se advierte, el acto de la publicación de la noticia materia del recurso, ha permanecido en los motores de búsqueda, por casi una década, y seguirá permaneciendo de igual forma en el tiempo venidero.

4. Que, en este contexto, frente a una condena ya purgada, resulta evidente para este sentenciador que la mantención de la publicación cuestionada afecta el derecho a la protección del honor del recurrente, de su dignidad, y en general del derecho a la vida de las personas, conforme a los dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y le impide una adecuada reinserción social, después de cumplida la pena aplicada en la especie.

5. Que, también las normas internacionales conducen en el mismo sentido. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad, indica en su artículo 12, que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

6. Que, la eliminación de la noticia contra la cual se recurre de los medios de publicación masivos, no afecta el conocimiento de la condena para otros efectos legales que puedan ser procedentes, a través de los portales específicos de fallos y órganos públicos donde puedan encontrarse los antecedentes relativos de la causa correspondiente.

7. Que, sin desconocerse el derecho a la información, resulta evidente su trascendencia en los inicios de un procedimiento penal y de su parte conclusiva, que es la sentencia, pero después de un suficiente tiempo transcurrido desde su cumplimiento, como es el caso de autos, se advierte la paulatina relevancia de los derechos alegados en el recurso, a fin de permitir la debida reinserción que antes se ha indicado.

8. Que, por último, puede hacerse mención del DL N° 409, DS N° 64, y leyes N° 18.216, N° 19.628, que permiten la eliminación de antecedentes penales, normas de las cuales aparece que el sentido de tal eliminación es porque si bien los mismos afectan al sujeto en su etapa de cumplimiento, no pueden conllevar un estigma en etapas posteriores, tanto en el mundo laboral como social que impida la normal participación en la sociedad del inculpado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°5813-2018-2018 Protección