Protección contra Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Chimbarongo

Rancagua, siete de octubre de dos mil trece.

Vistos:

Que, a fs. 47 comparece nombre reservado, Ingeniero civil, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Chimbarongo, don nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado.

Señala que con fecha 27 de agosto de 2013, mediante Ordenanza N°31, la recurrida ordenó la paralización de la actividad agrícola que se desarrolla en terrenos de su propiedad, correspondiente a la Parcela Tachoa Ruta 5 Sur, kilómetro 155, comuna de Chimbarongo, Rol de avalúo 204-5 de la misma comuna, basado que dichos terrenos se ubican, según plano regulador del año 2011, dentro del límite urbano, considerando el actual instrumento de planificación territorial denominado Plan Regulador Comunal, su Ordenanza local e igualmente conforme al antiguo plan regulador del año 1990.

Indica que dicho acto administrativo constituye un acto arbitrario e ilegal que atenta contra las garantías del artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política y que están contempladas dentro del artículo 20 del mismo cuerpo legal, ya que se le ha privado en su derecho a desarrollar una actividad económico lícita y a su derecho de propiedad sobre el retazo en cuestión, al no permitirle ejercer la actividad agrícola que desplegaba con antelación, por lo que procede que se restablezca el imperio del derecho.

Señala que el acto es arbitrario puesto que la decisión adoptada carece de fundamentos legales que la justifiquen, sólo menciona el plan regulador, una ordenanza local y el antiguo plan regulador, el que se encuentra derogado en virtud del artículo 54 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Indica, además, que revisada la ordenanza local del plan regulador de Chimbarongo que data del año 2011, no contempla las zonas ZU 2, 3, 4 a que se refiere el acto reclamado, donde se emplazaría el predio.

Agrega que su ilegalidad deriva que violenta el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, ya que las medidas contempladas en dicha norma lo conforman el congelamiento del terreno y el traslado de la industria. Respecto de la primera consecuencia, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo emitió la circular N°1073 sobre la Planificación Urbana del uso de suelo urbano, señalando en relación a los terrenos congelados que ello sólo queda circunscrito a la prohibición de volumen de construcción, mientras que en relación al traslado de la industria el inciso segundo del artículo 62 señala que se encuentra limitado a los casos donde las industrias estén mal ubicadas, que causen daños o molestias al vecindario, pero no consta ningún informe que acredite tales circunstancias, ya que la producción se realiza en el lugar hace más de 9 años, siendo anterior al cambio de los límites urbanos de la comuna, está calificado como predio agrícola por el Servicio de Impuestos Internos, ocupa fertilizantes que se utilizan a raíz del suelo y jamás se ha recibido algún reclamo de vecinos, por lo que al no producir ningún daño resulta asimismo improcedente el traslado. Indica que la administración no requirió el informe al Servicio Nacional de Salud y la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo sobre daños y molestias.

Los perjuicios se traducen en que el predio se encuentra arrendado a Corval S.A. hasta el 30 de abril del año 2014, quien ya pagó la suma de $14.500.000, generando dicho acto ilegal problemas con dicho arrendatario y en su patrimonio, debiendo restituir lo percibido por dicho concepto..

Adjunta al arbitrio el documento donde consta el acto recurrido, un contrato de arrendamiento de predio agrícola, comprobante de pago de cuenta como accionista del Canal domicilio reservado de julio del año 2013, certificado de avalúo fiscal donde aparece que la Parcela Tachoa tiene destino agrícola, consulta de antecedentes del bien raíz, copia de Ordenanza local del Plan Regulador Comunal de Chimbarongo, circular N°1073 que imparte instrucciones sobre el congelamiento de los terrenos cuyo uso de suelo no concuerda con el instrumento de planificación territorial, consulta tributaria de terceros, copia de compraventa y fotografías del predio.

Evacuando la recurrida el informe solicitado, a fojas 77 señala que el terreno donde el recurrente desarrolla la actividad agrícola se ubica dentro del límite urbano en la zona ZU 2, 3 y 4, en circunstancias que el uso agrícola y el riego agrícola no es un uso de suelo permitido dentro del límite urbano, razón por la cual la Dirección de Obras Municipales instruyó la finalización de la actividad agrícola que se desarrolla en los terrenos de su propiedad, indicando que en caso de no cumplir con el uso de suelo permitido, los antecedentes serían remitidos a la instancia jurídica y fiscal correspondiente.

Acota que el acto controvertido no es ilegal ni arbitrario sino que una comunicación mediante la cual se pretende poner fin a una situación irregular que se ha mantenido durante el tiempo y que consiste en el desarrollo de actividad agrícola en terrenos ubicados dentro del límite urbano de la comuna, actividad que es contraria a las reglas contenidas en el instrumento de planificación territorial urbana. Conforme al Plan Regulador, la propiedad del recurrente se encuentra ubicado en la zona ZU2,3,4, la que de acuerdo al artículo 3.2.1-2 de la ordenanza, son zonas urbanas de carácter mixto, residencial 1 y residencial 2, y en ninguna de ellas se permite, según el título 4 de la Ordenanza, el uso agrícola.

Señala asimismo que la potestad de pronunciamiento deriva del artículo 3 letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de las Municipalidades, que señala la facultad de planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, entregándole a la unidad encargada de obras municipales en el artículo 24 letra a), la función de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, función que es ratificada en el Reglamento de Organización Interna de la Municipalidad de Chimbarongo.

Agrega, además, que el recurrente no ha acreditado ser el dueño del predio por lo que no puede existir una privación de ese derecho, además en el recurso existe una errónea interpretación del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones ya que la actividad agrícola que desarrolla no se encuentra respaldada ya que dicha normativa se refiere al uso del suelo urbano y no para la actividad agrícola, refiriéndose el congelamiento de la actividad al volumen de la construcción, mientras que tampoco se debe confundir con la actividad industrial.

En definitiva solicita rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido, por no existir acto alguno que tenga el carácter de arbitrario e ilegal.

Acompaña documentación que se encuentra en el expediente.

A fojas 82, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las prerrogativas y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo conceptualizado, constituye un requisito imprescindible de la acción cautelar en comento, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario, o sea, emanado del mero capricho de quien incurre en él y que como consecuencia del mismo se provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, conculcando con dicho proceder una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del arbitrio interpolado.

TERCERO: Que, en el presente caso, se ha acudido en busca de amparo constitucional, solicitando el reclamante que se deje sin efecto el dictamen pronunciado por la recurrida y que ordena la paralización definitiva de la actividad agrícola que se desarrollaba en el interior del retazo de su propiedad, interrupción que el ente edilicio adopto en consideración a los usos de suelo permitidos dentro del límite urbano de la comuna referida, en relación a la ubicación geográfica dispensada al retazo, acorde a la confección del nuevo Plan Regulador Comunal de la localidad y las Ordenanzas correspondiente que lo dejaron inserto en una zona de índole urbana, circunstancia que obstaculizaría la continuidad del uso económico que se le había brindado al predio con antelación, medida adoptada conforme a las atribuciones entregadas a la autoridad comunal por la Ley Orgánica municipal respectiva.

CUARTO: Que, sobre el dilema planteado, la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece que los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados, no siendo procedente que se aumente en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, dicha norma prevé que para el caso de actividades productivas, los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare esta actividad primaria no se encuentran afectos a dicho congelamiento, como, asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquellas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto.

Que, respecto del tópico analizado, cabe indicar que el cuerpo legal citado, admite tres clases del denominado congelamiento urbanístico; la primera corresponde al llamado congelamiento genérico, que consiste en que los retazos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial respectivos, se entenderán congelados, lo que se traduce en que el dueño del terrero, se le veda la opción de incrementar el volumen de edificaciones autorizado por el plan regulador para dicho uso. La segunda categoría de congelamiento es la llamada declaratoria de utilidad pública de inmuebles; en los terrenos sometidos a esta declaración no se puede aumentar el volumen de las construcciones existentes a la fecha de aprobación del respectivo plan regulador por los plazos máximos que la ley indica o autoriza ( artículo 59 de la Ley citada) y la última clase se encuentra conformada por las designadas postergaciones de permisos, en virtud del cual se faculta al ente edilicio para prorrogar los permisos básicos emanados del derecho de propiedad sobre un inmueble, como las prerrogativas de subdividir, lotear y construir, con el objeto de impedir especulaciones inmobiliarias sobre sectores de una comuna cuyas normas urbanísticas serán afectadas por una inminente modificación del Plan Regulador Comunal ( artículo 117).

QUINTO: Que, delimitadas tales circunstancias, constituyen hechos no controvertidos en el remedio articulado, que en el retazo de la recurrente, correspondiente a un predio de 33,33 hectáreas de superficie, ubicado en la parcela Tachoa de la Comuna de Chimbarongo, a la altura del kilómetro 155 de la Ruta 5 Sur, a la data de liberarse el pronunciamiento dubitado, se desarrollaban actividades de carácter agrícola, en virtud de un contrato suscrito por la reclamante con la empresa Corval, lo que se desprende de lo consignado en el instrumento incorporado a fs. 2 de autos, faenas cuya materialización se corrobora con las captaciones fotográficas adjuntadas desde fs. 43 a 46 de autos, en las que se denota su verificación. Que, de la misma forma, implícitamente se reconoce por la recurrida que el predio quedo inserto en una zona urbana luego de haberse redefinido el uso del suelo de la localidad indicada, haciendo aplicable al caso la disposición de marras, situación que género, no obstante su naturaleza incólume, que su destinación fáctica, no se conformara con los nuevos instrumentos de planificación confeccionado.

Que, de la misma forma, el instrumento incorporado desde fs. 39 a 42 de autos, constata el dominio invocado por el articulista respecto del retazo materia del debate suscitado y por ende denota su legitimidad activa para recurrir a través del recurso entablado.

Que, así las cosas, a pesar de las facultades que la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades le concede al ente edilicio para velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador y de las Ordenanzas correspondientes, no es menos cierto que tales prerrogativas en dicho contexto, deben enmarcarse exclusivamente en el ejercicio de aquellas opciones de resguardo comunal que contempla taxativamente el cuerpo legislativo referido, aplicables en el evento de develarse una discordancia con la planificación territorial, en predios incorporados a franjas urbanas, como acaece en el caso sub judice, dictaminando para su regulación la modalidad congelamiento urbanísticos respectivo, entre los cuales, en estricto rigor, como se ha explicitado, no se vislumbra ni se contempla en la norma concerniente una singular y abrupta cancelación de actividades productivas iniciadas en el inmueble en data pretérita a su redefinición territorial.

Que, sobre el particular, es menester consignar que las medidas de paralización aludidas, son de carácter excepcional, puesto que configuran un régimen jurídico especialmente gravoso para el propietario de un inmueble, al establecerse con su instauración, por vía administrativa, restricciones al derecho de propiedad, instituyendo con intensidad una situación compresora del dominio, consecuencias que han hecho pregonar de manera uniforme a nuestra Doctrina y Jurisprudencia administrativa, la estrictez en la interpretación de sus requisitos, en cuanto a su contenido y limitado en relación a sus efectos, así, a vía de ejemplo, sobre la materia analizada, se ha concluido que “en la medida que afecta al ejercicio de un derecho amparado por la Constitución Política, como lo es el del propiedad, es excepcional y de interpretación restringida” . (Dictamen n° 10.694 Contraloría General de la República, año 1994).

De esta forma, se ha colegido, que el denominado congelamiento de terrenos se circunscribe, en el caso de actividades productivas, solo a la prohibición de aumento de volumen de construcción, dejando incluso la posibilidad de mantener la correspondiente patente asociada, renovarla como asimismo transferirla a una tercera persona, siempre que cumpla con los requisitos legales para obtenerla ( Dictamen n° 011989 del año 2007), consideraciones que implícitamente conllevan la subsistencia de la actividad, asintiéndose inclusive aumentos de superficie que se ejecuten con el objeto de mitigar impactos ambientales adversos u obras con fines de mejoramientos de estructuras e instalaciones o aquellas que contribuyan a mejorar su aspecto. A mayor abundamiento y corroborando la validez de la faena productiva, iniciada con antelación a la redefinición, se ha instruido en relación a los parámetros de aplicación del congelamiento urbanístico que en los casos en que se “solicite una nueva patente, con un destino distinto al existente antes de ser congelado el terreno, éste deberá cumplir con el uso de suelo permitido por el instrumento de planificación territorial vigente al momento de requerirse. ( Circular ord. N° 1073, diciembre del año 2007 Ministerio de la Vivienda y Urbanismo).

SEXTO: Que, en virtud de los argumentos blandidos precedentemente, es posible concluir que el pronunciamiento de la Ordenanza cuestionada, constituye propiamente un acto ilegal que contraviene el ejercicio de las garantías constitucionales que se denuncian como violentadas, amparadas en el artículo 19 números 21 y 24 de nuestra Carta Fundamental, respectivamente, toda vez que con su actuar ha impedido al actor la continuidad en el desarrollo de la actividad económica legítima para la cual estaba destinado el inmueble afectado, alterando el ejercicio de una potestad preexistente y asimismo conculca su derecho de propiedad, al suspender las facultades más importantes del uso del dueño sobre un bien raíz, no ajustándose a derecho el ejercicio por analogía de una facultad excepcional, con estrictez en su interpretación, extendiéndola a escenarios no previstos por la ley, incurriendo en consecuencia la autoridad administrativa en un obrar que va más allá del marco predeterminado por la norma habilitante, sin que obste a esta conclusión la circunstancia que la parcela respectiva quede comprendida en la zona de expansión urbana y el hecho de encontrarse entre deslindes de superficies de dicha aptitud, puesto que ello de facto no involucra la mutación del destino del suelo, cuyo uso pasa a ser alternativo, de suerte que el suelo de expansión es compatible con el uso agrícola primario, que no cause menoscabo al vecindario, con la salvedad del impedimento del aumento del volumen de edificación, todo ello sin perjuicio de contar con los permisos que sean menester y que rijan sobre el particular, para obtener las autorizaciones correspondientes.

Que, por último, sobre ello, es dable señalar, que toda facultad discrecional debe ser ejercida con estricta sujeción a antecedentes de hecho fidedignos y ponderando la oportunidad y el perjuicio que de ello puede irrogarse a las personas involucradas, se veda la actuación indiscriminada y el uso no razonable de las facultades jurídicas, como de igual forma el excederse más allá del fin que fue previsto por el Legislador, debiendo en todo caso ajustarse la actuación discrecional a principios lógicos elementales.

SEPTIMO: Que, además de lo colegido, el antes referido acto administrativo, ha infringido el principio de la juridicidad, establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política del Estado, al no haberse sujetado íntegramente Derecho en su actuar la autoridad que lo suscribió, excediéndose en el marco de las atribuciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 6, 7, 19 números 21 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, del 24 de junio de 1992, se declara:

Que, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto a fs. 47 por don nombre reservado, en contra del Señor Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de la Comuna de Chimbarongo don nombre reservado y, en consecuencia, se declara que el ORD. N° 31 de 27 de agosto del año 2013, es ilegal y se deja sin efecto, y en cuya virtud del cual se instruyó la finalización de la actividad agrícola que se desarrollaba en el predio de propiedad del recurrente, llamada parcela Tachoa ubicada a la altura del kilómetro 155 de la Ruta 5 Sur de la localidad antes nombrada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente señor Marcelo Vásquez Fernández.

Rol I. Corte 5537-2013. Civil- Protección.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Señores Ministros Titulares don nombre reservado, don nombre reservado y Ministro Suplente don Marcelo Vásquez Fernández.

Paola González López Secretaria En Rancagua, a siete de octubre de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.